从司法鉴定案件看看构成侵犯商业秘密的第一要件“非公知性”
长昊商业秘密律师
【案件简介】
某经济犯罪侦查大队（下称委托人）的委托，鉴定专家合议组（下称鉴定组），根据委托鉴定书中提出的鉴定目的和要求，就委托人提供的液压有限公司的有关“CB－P齿轮泵”的蓝图及相关资料（下称本技术）进行涉及是否属于商业秘密的有关比较、分析和判断；还与委托人提供的对比用被控侵权样品，即与海达高压齿轮泵厂生产的齿轮油泵（下称样品）的技术内容进行比较和判断，作出本技术是否属于商业秘密的鉴定咨询意见。
委托人提供的资料包括:
1. CB－P齿轮泵蓝图（下称蓝图）；
2. 国家知识产权局专利检索咨询中
心提供的检索报告（下称检索报告）；
3. 双方产品及零部件对比照片共7张；
4. 购买海达厂产品的公证书及实物；
5.公司的《技术及商业秘密保密规则》；
6. 公司与职工签定的保密协议共三份（下称保密协议）；
7. 公司齿轮泵销售、利润情况。
 
【案件分析】
判断该技术是否属于商业秘密，无非是看其是否满足构成商业秘密的三要件——非公知性（新颖性）、经济性和保密性。
现我们先来看看关于第一要件：非公知性。
从委托人提供的检索报告可知：共查出A类文献6篇，这里所称A类文献是反映本技术齿轮泵部分技术特征的背景技术文件。从专利法意义来说，A类文献属于不影响该技术新颖性、创造性的现有技术。经过对相关专利文献和非专利文献的检索，检索报告称：“没有对比文件能够全部公开本委托检索请求保护的液压齿轮泵结构特征，因此是符合专利法第二十二条第2款和第3款规定的，具有新颖性和创造性。”鉴定组对上述检索结果及其结论表示认可，即本技术相对于检索报告所涉及的背景技术来说尚未被公知。需要说明的是，商业秘密意义上的“非公知性”（新颖性）与专利法意义上的新颖性并非一回事。作为一种具有经济价值的无形财产，商业秘密要想获得法律的保护，应该具有一定的新颖性（不为公众所知悉），哪怕是最低限度的新颖性。毕竟，一种不具有任何新颖性的商业信息，任何人都可能轻易地获取，这样的信息让法律来给予保护是毫无必要的。不为公众所知悉中的“公众”，应该理解为主要指同业竞争者，某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密利用中取得经济利益的人，并非一般意义上的任何大众群体，就如同上述案例中公司与海达厂可以说是同业竞争者的关系。因此不能武断认为“不为公众所知悉”就是所有人都不知道。作为商业秘密来讲，新颖性是相对的，是对商业秘密公知程度的要求，即是定量的要求，而不是定性的标准，这种相对性体现在：首先，不同的商业秘密对新颖性的要求是不同的。实际上，商业秘密中的信息的新颖性程度差别极大，有的商业秘密的新颖性程度可能很低，如某些经营信息；有的商业秘密新颖性程度之高足够申请专利的标准；其次，考虑公众的地域范围时，商业秘密在地域范围上也是有相对性的。在一国或一地是公知的信息，但在他国或他地同行业中并非众所周知的话，也可在他国或他地成为商业秘密。简言之国外已公开的商业秘密，国内不一定就公开了，即使在地市范围内也可能存在这种情况。因此，公众的地域范围还影响甚至决定着商业秘密新颖性的有无。再次，作为技术秘密的载体的产品公开上市，或宣传产品的。
 
 
【法律思考】
广而告之，并不等于技术秘密本身公开。最著名的例子就是“可口可乐”，该饮料的配方一直以商业秘密的形式保护了几十年，如果申请专利，则最长保护期为20年，20年之后任何人都可以使用该配方。还有就是不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有一定的秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。最终，归根结底商业秘密保护的宗旨在于禁止不正当的获取、披露和使用信息，而从公开渠道直接获取是一种事实而不能是一种可能，因此，如果该信息即使是可以通过公开的途径知悉，但被告却是采用了不正当的手段从原告处知悉并使用，对这种行为也应当认为是侵害了商业秘密行为。这也映衬了商业秘密新颖性的相对性。
 
 
 
 
 
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    集成电路之电路设计，是一门专业性很强的学科。对于电路设计最基本之保护方式是专利。本文根据一般专利侵权判定的原理、原则，结合集成电路电路设计的特点，将侵权判定理论和集成电路设计专利侵权判定的具体实践过程相结合，探讨在集成电路电路设计专利侵权判定过程中对产品的技术特征的划分应当注意适用的原则和方法。
   
    案由：笔者曾处理过一起涉及芯片产品的知识产权侵权司法鉴定案，对某公司研发的芯片产品的结构与XXX  号专利有关的技术问题进行鉴定。该公司认为其所研发的芯片产品的封装结构所采用的技术是XXX  号专利申请日之前的现有技术，同时为了明确芯片产品封装结构的技术方案与XXX 号专利的权利要求保护技术方案是否一致要求鉴定。
 

集成电路司法鉴定原则

    鉴定分析原则，通常在专利侵权纠纷案件中进行比对分析时都遵循以下步骤：

    首先，专利权保护范围的确定，发明专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也就是说权利要求中的全部技术特征的总和构成的技术方案才是受法律保护的客体。由于发明专利的独立权利要求从整体上体现该专利的技术方案，记载了解决技术问题的必要技术特征，与从属权利要求相比保护范围最大。因此，判断被控侵权产品或方法是否与对比专利的技术特征相同或等同时，应当对保护范围最大的独立权利要求做出解释。在解释专利权利要求时，应当以专利权利要求书记载的技术内容为准，而不是以权利要求书的文字或措辞为准的原则。其技术内容应当通过参考和研究说明书，在全面考虑发明的技术领域、技术解决方案、作用和效果的基础上加以确定。
    其次，全部技术特征原则，判断被控侵权产品或方法是否落入对比专利的保护范围，应当将产品或方法的各技术特征分别与对比专利权利要求中的各技术特征逐一进行比对，如果被控侵权产品或方法包含了对比专利权利要求中的全部必要技术特征，则落入了对比专利的保护范围。被控侵权产品或方法缺少对比专利的权利要求记载的一项或者多项技术特征的，或者被控侵权产品或方法的技术特征与对比专利权利要求记载的对应技术特征相比，有一项或者多项技术特征既不相同也不等同的，应当认定被控侵权产品或方法没有落入专利权保护范围。
     再次，等同原则，专利权的保护范围也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同原则是指被控侵权产品或方法中有一个或者一个以上的技术特征经与对比专利权利要求记载的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。等同特征需同时满足以下两个条件：（1）被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到相同效果；（2）本领域的普通技术人员通过阅读专利说明书、附图和权利要求书，无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

 

集成电路专利侵权司法鉴定分析过程

    依据上述的鉴定原则，笔者通过阅读专利说明书、附图和权利要求书，解读XXX  号专利独立权利要求1 中的必要技术特征，并对芯片产品的上表面x 射线光照图进行分析，归纳其技术方案。
    XXX 号专利独立权利要求1 的技术方案包括如下技术特征：衬底和导体，在衬底的上表面上具有电路芯片、衬底信号区和电路芯片信号区；在衬底的上表面上形成图案的导体具有第一端子和第二端子，其中第一端子连接到衬底信号区，第二端子连接到电路芯片信号区。
    笔者在对集成电路芯片产品的上表面x 射线光照图以及芯片产品侧面通孔的x 射线光照图进行分析后，得出芯片的封装特征包括：衬底基板，顶层表面导体，电容、功率放大器管芯、电感、管脚区，上述管芯通过金属线电气连接到衬底图案上。将上述导体结构中包括的技术特征及其连接关系，逐一与XXX  号专利独立权利要求1 的上述技术特征进行分析比对后发现，XXX 号专利独权1 中的技术特征：“在衬底的上表面上形成图案的导体具有第一端子和第二端子，其中第一端子连接到衬底信号区，第二端子连接到电路芯片信号区”与芯片产品的技术特征：“顶层表面导体及其连接方式”这一技术特征存在着不同。该差别主要是由于芯片产品的顶层表面导体具有多个端子，这多个端子有连接另一导体端子，有连接芯片信号区，也有连接表贴元件焊盘，可以看出这多个端子的连接对象不同，进而所要实现的电路功能也是不同的。由此就可以初步认定由于导体的端子不同，即导体结构的不同，导致导体的连接方式与XXX 号专利技术特征存在着明显的差别。
    然而，若直接采用对上述的集成电路芯片技术特征的分析方式会存在问题，因为上述的分析方式是将芯片产品技术方案中的导体技术特征作为一个整体来看，若将芯片产品的导体结构做进一步的拆分则又会有不同的结果，即考虑将具有多个端子的导体看作由几个部分的两个端子的导体构成，此时的结果是必定和权利要求1 的导体技术特征相同。对此，将上表面的导体以整体来看还是将该导体进行拆分成几个部分的两个端子的导体是需要进一步认真考虑分析的问题。
    为进一步分析，笔者针对XXX  号专利独权1 中的技术特征“导体”从专利说明书、附图和权利要求书进行了解读，该权1 的技术方的这一技术特征实际上保护的是实施例中的“具有绕圈形式电感”导体，导体是对这一电感的上位概念，并且通过该电感可以达到调整电感量作用，对此笔者也根据这一思路来看待芯片产品，通过分析芯片产品上表面x射线光照图上的导体的构成，发现上表面上也具备“绕圈形式电感”特征的导体，其次又对其的两个端子的连接关系进行了仔细的分析。结果是XXX  号专利独权1 中的技术特征 “导体”与芯片产品的技术特征：“顶层表面导体及其连接方式”这一技术特征是相同的，而芯片产品的技术特征“导体”即使有多个端子也不妨碍这两个特征具有相同性，因为没有带来实质上的区别和技术效果。
    由上述的案例可以看出，对产品技术方案的技术特征拆解，若采用不同的拆解方式有可能就会产生不同的结果，而导致判断结论的错误。目前在司法实践中判断两技术方案是否相同或等同的过程，采取是逐一特征比对原则，当构成两整体技术方案的全部技术特征中的一项或一项以上不相同且不等同，则认定两者整体技术方案不相同，亦不等同。对此准确地对产品技术特征进行划分，是很重要的，若仅是简单拆分得出不恰当的结论就会给当事人以及法院带来困扰，具体如上面的例子出现的情况。
 
总结
    要如何尽可能克服上述情况，笔者认为要能够很好准确的对产品的技术方案的技术特征进行分析，应当以独立权利要求为主线。对此，首先要清晰定义出独立权利要求中的技术特征。目前专利侵权判定的实践中对技术特征的定义有：具有独立功能且能对整体技术方案产生独立影响的技术单元或技术单元的集合，其具备有两个必要条件，一是具备独立性；二是具备价值性。独立性是指不需要再通过与其它技术内容组合就能够体现其自身的功能，价值性指不仅具有独立的功能，而且已经在整体技术方案中发挥了作用或产生了技术影响。在该案例中就是需要根据权利要求所记载的必要技术特征，对芯片产品的技术特征进行对应的分解，案例中的XXX  号专利独权1 中的技术特征“导体”具备上述的两个必要条件，再通过这两个必要条件适用在芯片产品上，并对其进行产品技术方案的拆解，必定可以得到确定的分析结果。
    因此，为了准确恰当地区划一个独立权利要求保护的技术方案所包含的技术特征，可以先从理解专利保护的整体技术方案所要解决的问题即达到的目的和所能够实现的效果出发，再去分割为了实现整体技术效果的各个技术特征，这些技术特征是具有相对独立的功能所体现的作用，再从权利要求书的技术内容中去认定完成这些独立功能的技术手段。基于对技术上述的技术特征的分析理解后，再对集成电路芯片产品结构的技术方案进行逐步的分析，这样就可以得出客观、公正的结果。