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商标律师建议设计商标时需要注意“其他不良影响”
时间:2016-10-20 19:48 作者:广东长昊律师事务所
商标法第十条第一款第（八）项规定有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的标识不能作为商标使用。其中“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。对于该含义的适用，理论和实践中比较容易判断也比较统一。但对于“其他不良影响，在实践中的认定标准比较弹性化，本文将结合学理及实践对此进行分析。
一、“其他不良影响”应该具备的概念
“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。关于“其他不良影响”的规定的条款有效弥补了现行商标无法覆盖的违反公共秩序和善良风俗的商标使用与注册，但是也由于其规定过于原则和弹性，导致实践中的滥用。
二、“有其他不良影响”的适用规则
第一，从整体来判断。一般判断一个商标标识是否构成其他不良影响时应该以商标的整体构成要素为依据，并非对某一部分进行判断（例外，商标构成要素中某一特定标志的含义无法与其他部分标志各自独立，并未形成整体新的含义，则在判断过程中要对各组成要素分别进行审查）。在商标的构成要素中只要含有禁用的要素，该商标均不能作为商标法意义上的标志进行实际使用，更无法获得注册。即使商标注册人放弃对商标部分要素的专用权，也无法改变其禁止使用的法律后果，同样会认定为具有其他不良影响的商标。
第二，商标本身的含义来判断。由于不良影响是社会公序良俗原则在商标法中的具体体现，若某个商标在其和整体组成或者构成要素中形成的固定含义明显可能侵害了社会公共秩序和善良风俗，那么无论该商标相关公众如何认知，都不能作为商标使用也不能获得核准注册。对于一个商标是否有不良影响应该从标志本身的含义来判断，不能仅仅从相关公众的认知来判断。因为以社会公众的认知来判断是关于是否具有显著性即禁注标志的判断标准。
第三，无需有实际损害。在判断相关标志是否构成“有其他不良影响”时不以“实然”为其考量的因素。因为“有其他不良影响”作为公序良俗原则在商标法中的具体体现，是以维护公共秩序和公共利益为己任。对于违法行为可能造成社会危害后果而进行预防和指引，防止危害社会公共利益和公共秩序的实际结果发生，是法律的指引预防作用。由于“有其他不良影响”是从抽象的政治、经济、文化、经济角度进行评价，区别于具体的能够量化的货币和具体物，通过举证来完成实际损害的发生也必然难以实现。
第四，不考虑主观状态。在判断商标标志是否“有其他不良影响”时不以商标注册申请人是否具有主观恶意为要件，即使当事人能够证明其基于自身的知识水平、法律意识、社会心理因素，并无注册的恶意，亦不能证明该商标不具有不良影响，该商标同样不能使用。因为公序良俗原则是对民事法律行为与社会公共利益及公共秩序进行有效平衡，从而对民事法律行为的法律后果作出评价的制度原则，其着眼于特定的法律效果，而不同于民事侵权规则原则中的过错认定。
一、“其他不良影响”应该具备的概念
“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。关于“其他不良影响”的规定的条款有效弥补了现行商标无法覆盖的违反公共秩序和善良风俗的商标使用与注册，但是也由于其规定过于原则和弹性，导致实践中的滥用。
二、“有其他不良影响”的适用规则
第一，从整体来判断。一般判断一个商标标识是否构成其他不良影响时应该以商标的整体构成要素为依据，并非对某一部分进行判断（例外，商标构成要素中某一特定标志的含义无法与其他部分标志各自独立，并未形成整体新的含义，则在判断过程中要对各组成要素分别进行审查）。在商标的构成要素中只要含有禁用的要素，该商标均不能作为商标法意义上的标志进行实际使用，更无法获得注册。即使商标注册人放弃对商标部分要素的专用权，也无法改变其禁止使用的法律后果，同样会认定为具有其他不良影响的商标。
第二，商标本身的含义来判断。由于不良影响是社会公序良俗原则在商标法中的具体体现，若某个商标在其和整体组成或者构成要素中形成的固定含义明显可能侵害了社会公共秩序和善良风俗，那么无论该商标相关公众如何认知，都不能作为商标使用也不能获得核准注册。对于一个商标是否有不良影响应该从标志本身的含义来判断，不能仅仅从相关公众的认知来判断。因为以社会公众的认知来判断是关于是否具有显著性即禁注标志的判断标准。
第三，无需有实际损害。在判断相关标志是否构成“有其他不良影响”时不以“实然”为其考量的因素。因为“有其他不良影响”作为公序良俗原则在商标法中的具体体现，是以维护公共秩序和公共利益为己任。对于违法行为可能造成社会危害后果而进行预防和指引，防止危害社会公共利益和公共秩序的实际结果发生，是法律的指引预防作用。由于“有其他不良影响”是从抽象的政治、经济、文化、经济角度进行评价，区别于具体的能够量化的货币和具体物，通过举证来完成实际损害的发生也必然难以实现。
第四，不考虑主观状态。在判断商标标志是否“有其他不良影响”时不以商标注册申请人是否具有主观恶意为要件，即使当事人能够证明其基于自身的知识水平、法律意识、社会心理因素，并无注册的恶意，亦不能证明该商标不具有不良影响，该商标同样不能使用。因为公序良俗原则是对民事法律行为与社会公共利益及公共秩序进行有效平衡，从而对民事法律行为的法律后果作出评价的制度原则，其着眼于特定的法律效果，而不同于民事侵权规则原则中的过错认定。
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