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侵犯商业秘密造成的重大损失的计算标准和方法
时间:2021-04-10 14:55 作者:广东长昊律师事务所
在对于侵犯商业秘密造成的重大损失的计算标准和方法上是相当混乱的，因为损失的形成可能会牵涉到商业秘密的特性、使用周期、市场竞争程度、预期利益以及侵害的行为方式、时间长短、涉及权利人多少、泄密程度等，并没有一个完全统一的标准，刑法也没有提供关于重大损失计算的标准。但《反不正当竞争法》第二十条第一款有关于损失计算的规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。这条规定提供了两种计算方法，
一是权利人的损失和调查费用，
二是在侵权人的损失难以计算的时候，以侵权人的获利和权利人的调查费用计算。
但仅就该条款而言，是针对经营者的，而侵犯商业秘密罪的主体不仅是经营者，还包括工作人员等非经营性的主体。不过这并不妨碍该规定提供的方法在刑法中的适用，因为仅就该条文本身而言只具有民法上的意义，无论是经营者还是非经营者都不能直接在刑法上适用，但该条文的内容却具有很好的借鉴意义。由于这种计算方法的合理性，也为刑法上的损失计算提供了一种可以参考的模式和基础。
（一）以侵权行为给权利人造成的损失来计算。
这里的损失一般是指因商业秘密被侵犯而使权利人失去的利润。通常包括以下几项：
（1）商业秘密研发成本的损失。商业秘密包括技术信息和经营信息，不管哪种信息的形成都需要投入相应的人力、财力，具有相应的成本。商业秘密一旦被公开，就不再能为权利人带来竞争优势和潜在利益，为形成商业秘密而投入的相关成本也失去了其价值。故商业秘密的形成成本也是商业秘密被侵犯而产生的损失。这里的侵犯大多情况下是指被公开，因为如果仅仅是侵权行为人自己使用等情况，相关的技术信息和经营信息仍然维持着秘密性，仍然作为商业秘密存在，则相关的权利仍然存在，当初投入成本仍然保持着其价值。
（2）销售额减少引起的利润损失。由于商业秘密被侵犯，而使市场上出现其他同类的经营者，使权利人的销售额减少。销售额的减少可以通过比较商业秘密被侵犯前后的销售额的差额来判断和计算总的损失，除了销售额下降的情况外，如果销售额正处于增长期的时候，还包括了增长额下降这种情况。
（3）降价销售引起的利润损失。商业秘密被侵犯造成权利人不得不降价销售以保持销售额及市场占有率。可以通过比较商业秘密被侵犯前后单位产品的利润额来判断和计算总的损失；
（4）延伸产品或服务减少引起的利润损失。很多产品和服务都具有延伸服务的内容，比如耗材、配件、后续服务、升级等，由于商业秘密被侵犯带来的产品销售上的下降同时会导致延伸产品和服务的减少，也应当根据延伸产品和服务的合理利润结合销售额的下降来确定总的损失；
（5）其他收入的减少。
以侵权行为人所获得的利润计算。这里的利润一般是指侵权行为人使用商业秘密而在生产经营中所获的利润。这种损失认定方法是在权利人损失难以直接认定的情况下采用的方法。它实际上是一种推定方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。
（1）侵权行为人侵犯商业秘密的目的就是为了获得经济利益，这些利益体现在侵权行为人销售额和利润的增长上。在市场稳定的情况下，同一产品或同类产品的销售额和利润呈现此消彼涨的态势，因此在无法计算权利人损失的情况下，以侵权行为人因使用商业秘密而获得的利润来推定权利人的损失，还是有其合理性的。同样的，也应当计算延伸产品和服务的利润。
（2）利润的另一种（一）表现形式是成本的减少。商业秘密在有些时候产生的作用是使生产、经营的成本减少。这个时候则应当通过比较侵权行为人在使用商业秘密前后成本的差别来计算。需要注意的是，这个成本差别除了日常运营成本外，还应当计算商业秘密的获取成本，即如果侵权行为人自我研发的成本或者许可使用的成本。
（3）侵权行为人将商业秘密披露或转让给他人而获得的收益。
以商业秘密许可使用费计算。侵犯商业秘密引起损失的情况远不止上述两种，比如侵权行为人获取了商业秘密但未及使用、披露或允许他人使用；侵权行为人以极低的价格允许他人使用；由于侵权行为人的其他原因，使用商业秘密后未能获取相应利润或减少成本；由于处于市场上升期，权利人的销售额和利润没有出现下降。这些情况下，权利人的损失和侵权行为人获取的利润都无法查实，此时必须寻找另一种比较合理的计算方法。有学者提出以商业秘密许可使用费来计算权利人的损失，其理由是许可使用费既能反映侵权行为人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理。笔者认为，这种计算方法相当可取，可以作为前两种方法的有效补充。除了上述两个理由外，笔者认为以商业秘密许可使用费来计算权利人的损失还具有以下理由：
（1）具有可操作性。损失的计算必然需要一个赖以计算的参照标准或基础。就权利人和侵权行为人的相关数据中，除了成本、利润、销售额之外，最明确、最适合成为计算标准的，只有许可使用费一项了；
（2）反映了商业秘密的价值。与成本、利润、销售额只反映各自的数据不同，许可使用费反映了一般情况下商业秘密权利人与其他使用人之间的一个价值关系，某种程度上反映了商业秘密的使用价值或交易价值；
（3）反映了权利人对商业秘密价值大小的认可。商业秘密许可使用费是由权利人认可的，这种认可一方面表明权利人愿意让他人使用该商业秘密，认可可能给自身带来的竞争上的风险和商业秘密被泄露的风险，另一方面也认可了该商业秘密的价值大小，把许可使用费视为商业秘密所能带来的利润。因此，如果出现无法计算权利人的损失和侵权行为人获取的利润等情况时，以许可使用费作为计算依据，可以最大程度体现权利人应当获得的利益和侵权行为人应当承担的责任，并且可以计算出具体的数额。许可使用费的数额既可以按照权利人先前的许可价格来确定，也可以由评估公司进行评估。
但是总的说来，侵犯商业秘密所造成重大损失的确定是一个相当复杂的问题，在具体的案件中，需要综合考虑商业秘密所涉市场大小、权利人数量、权利人和侵权行为人的生产能力、商业秘密的生命周期、研发成本以及侵权手段等其他因素，选用合理的计算参数，来计算出损失的数额。
一是权利人的损失和调查费用，
二是在侵权人的损失难以计算的时候，以侵权人的获利和权利人的调查费用计算。
但仅就该条款而言，是针对经营者的，而侵犯商业秘密罪的主体不仅是经营者，还包括工作人员等非经营性的主体。不过这并不妨碍该规定提供的方法在刑法中的适用，因为仅就该条文本身而言只具有民法上的意义，无论是经营者还是非经营者都不能直接在刑法上适用，但该条文的内容却具有很好的借鉴意义。由于这种计算方法的合理性，也为刑法上的损失计算提供了一种可以参考的模式和基础。
（一）以侵权行为给权利人造成的损失来计算。
这里的损失一般是指因商业秘密被侵犯而使权利人失去的利润。通常包括以下几项：
（1）商业秘密研发成本的损失。商业秘密包括技术信息和经营信息，不管哪种信息的形成都需要投入相应的人力、财力，具有相应的成本。商业秘密一旦被公开，就不再能为权利人带来竞争优势和潜在利益，为形成商业秘密而投入的相关成本也失去了其价值。故商业秘密的形成成本也是商业秘密被侵犯而产生的损失。这里的侵犯大多情况下是指被公开，因为如果仅仅是侵权行为人自己使用等情况，相关的技术信息和经营信息仍然维持着秘密性，仍然作为商业秘密存在，则相关的权利仍然存在，当初投入成本仍然保持着其价值。
（2）销售额减少引起的利润损失。由于商业秘密被侵犯，而使市场上出现其他同类的经营者，使权利人的销售额减少。销售额的减少可以通过比较商业秘密被侵犯前后的销售额的差额来判断和计算总的损失，除了销售额下降的情况外，如果销售额正处于增长期的时候，还包括了增长额下降这种情况。
（3）降价销售引起的利润损失。商业秘密被侵犯造成权利人不得不降价销售以保持销售额及市场占有率。可以通过比较商业秘密被侵犯前后单位产品的利润额来判断和计算总的损失；
（4）延伸产品或服务减少引起的利润损失。很多产品和服务都具有延伸服务的内容，比如耗材、配件、后续服务、升级等，由于商业秘密被侵犯带来的产品销售上的下降同时会导致延伸产品和服务的减少，也应当根据延伸产品和服务的合理利润结合销售额的下降来确定总的损失；
（5）其他收入的减少。
以侵权行为人所获得的利润计算。这里的利润一般是指侵权行为人使用商业秘密而在生产经营中所获的利润。这种损失认定方法是在权利人损失难以直接认定的情况下采用的方法。它实际上是一种推定方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。
（1）侵权行为人侵犯商业秘密的目的就是为了获得经济利益，这些利益体现在侵权行为人销售额和利润的增长上。在市场稳定的情况下，同一产品或同类产品的销售额和利润呈现此消彼涨的态势，因此在无法计算权利人损失的情况下，以侵权行为人因使用商业秘密而获得的利润来推定权利人的损失，还是有其合理性的。同样的，也应当计算延伸产品和服务的利润。
（2）利润的另一种（一）表现形式是成本的减少。商业秘密在有些时候产生的作用是使生产、经营的成本减少。这个时候则应当通过比较侵权行为人在使用商业秘密前后成本的差别来计算。需要注意的是，这个成本差别除了日常运营成本外，还应当计算商业秘密的获取成本，即如果侵权行为人自我研发的成本或者许可使用的成本。
（3）侵权行为人将商业秘密披露或转让给他人而获得的收益。
以商业秘密许可使用费计算。侵犯商业秘密引起损失的情况远不止上述两种，比如侵权行为人获取了商业秘密但未及使用、披露或允许他人使用；侵权行为人以极低的价格允许他人使用；由于侵权行为人的其他原因，使用商业秘密后未能获取相应利润或减少成本；由于处于市场上升期，权利人的销售额和利润没有出现下降。这些情况下，权利人的损失和侵权行为人获取的利润都无法查实，此时必须寻找另一种比较合理的计算方法。有学者提出以商业秘密许可使用费来计算权利人的损失，其理由是许可使用费既能反映侵权行为人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理。笔者认为，这种计算方法相当可取，可以作为前两种方法的有效补充。除了上述两个理由外，笔者认为以商业秘密许可使用费来计算权利人的损失还具有以下理由：
（1）具有可操作性。损失的计算必然需要一个赖以计算的参照标准或基础。就权利人和侵权行为人的相关数据中，除了成本、利润、销售额之外，最明确、最适合成为计算标准的，只有许可使用费一项了；
（2）反映了商业秘密的价值。与成本、利润、销售额只反映各自的数据不同，许可使用费反映了一般情况下商业秘密权利人与其他使用人之间的一个价值关系，某种程度上反映了商业秘密的使用价值或交易价值；
（3）反映了权利人对商业秘密价值大小的认可。商业秘密许可使用费是由权利人认可的，这种认可一方面表明权利人愿意让他人使用该商业秘密，认可可能给自身带来的竞争上的风险和商业秘密被泄露的风险，另一方面也认可了该商业秘密的价值大小，把许可使用费视为商业秘密所能带来的利润。因此，如果出现无法计算权利人的损失和侵权行为人获取的利润等情况时，以许可使用费作为计算依据，可以最大程度体现权利人应当获得的利益和侵权行为人应当承担的责任，并且可以计算出具体的数额。许可使用费的数额既可以按照权利人先前的许可价格来确定，也可以由评估公司进行评估。
但是总的说来，侵犯商业秘密所造成重大损失的确定是一个相当复杂的问题，在具体的案件中，需要综合考虑商业秘密所涉市场大小、权利人数量、权利人和侵权行为人的生产能力、商业秘密的生命周期、研发成本以及侵权手段等其他因素，选用合理的计算参数，来计算出损失的数额。
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