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软件著作权损失赔偿认定
时间:2016-09-14 10:11 作者:广东长昊律师事务所
【摘要】：在很多知识产权的案子里，一旦被侵权之后，最能安抚被侵权人的除了赔礼道歉，最实际的就是赔偿金，关于赔偿金这一点在司法实践中是颇有争议的一个方面，根据《著作权法》第48条的规定，确定著作权侵权损害赔偿的顺序，一是权利人的实际损失;二是侵权人的违法所得;三是由人民法院根据侵权行为的情节判决，而具体赔偿额不得超过50万元。但是由于有些损失或者是违法所得难以估量，再加上法律对损害赔偿的原则性规定，使得损害赔偿在司法实践中仍是一个难点和热点问题。
【关键词】：损失赔偿、实际损失、违法所得
近年来，侵犯计算机软件著作权的案件数量呈逐年上升的趋势，对该类案件的处理因其较强的专业性和技术性而呈现出很大的难度。此类案子通常存在两大难度，第一、如何证明侵权事实；第二、如何计算侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额？损害赔偿是侵权行为人因其侵权行为而致人损害时对受害人所应承担的民事责任。损害赔偿可以分为对财产损害的赔偿与对非财产损害（精神损害）的赔偿。目前，在我国著作权法中，损害赔偿仅限于对财产损害的赔偿。本文将以案例为大家展开论述关于计算机软件著作权的损害赔偿数额的问题。
未经许可擅自使用他人软件
A公司为北京市著名的专业从事住宅及公用 建筑装饰设计及施工的装修公司，2002年，北京市版权局先后两次发现该公司未经许可使用了美国 Autodesk公司享有著作权的软件3ds Max 3.0，3ds Max 4.0，3ds Max 5.0，AutoCAD 14.0和AutoCAD 2000，向该公司发出警告。之后，北京市版权局在市公安局治安总队警力配合下，分三路对该公司的9个经营点全面进行了著作权执法检查并做了公证。 2003年，北京市版权局对该公司做出了行政处罚27万元人民币的决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权为由将该公司告上法庭。法院判决该公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为，并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉，赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元，赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。
《软件保护条例》第二十五条：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
从以上规定来看，我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式：1)被侵权人因侵权遭受的损失，2)侵权人因侵权获得的收益，3)法定赔偿。具体计算也和商标、专利相似，最高法院在司法解释中有更为明确的计算方式。
关于被侵权人因侵权遭受的损失，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)第二十四条：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式：侵权复制品销售量×单位利润，在实践中比较好适用。实际上还有更好计算的方式。在A装饰公司的侵权案件中，判决赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元就是这样计算的。因为他们使用的软件价格比较高，所以赔偿的数额比较大。
损害赔偿数额的计算方法是损害赔偿原则的具体体现
1991年颁布的《计算机软件保护条例》没有规定侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第25条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”据此，侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法有下列三种：
第一，按照权利人因被侵权所遭受的实际损失计算赔偿数额。
在司法实践中，具体的操作方法是以权利人因侵权软件在市场上销售而减少的销售量乘以每份软件的利润（指原告的利润），所得之积即为权利人的实际损失。这种计算方法的优点是，在理论上损失多少就赔偿多少，完全符合全部赔偿的原则。
但是，这种计算方法在实际操作中存在以下问题：
（1 ）权利人因被侵权遭受的损失大小——即被侵权软件的销售量的减少数额不易量化。被侵权软件销量的减少数额等于应售出的被侵权软件数量减去实际售出的被侵权软件数量之差。
但是，确定应售出的被侵权软件数量，却不是一件容易的事。有的法院以侵权行为发生之前被侵权软件实际的月销量为基准，然后根据月销量曲线变化计算侵权行为发生之后应售出的软件数量。实际上，一个软件投放市场后，其销量一般是从少到多，再从多到少形成一条抛物线，同时其销量如何在很大程度上又受到许多主客观因素的限制，软件本身的成熟程度、潜在用户数量、使用效益、经济生命及当时当地的经济状况等都有可能影响软件的销量。对于这么多因素进行综合考虑之后才能估算出应售出的被侵权软件数量，而这个估算值是否科学、合理，仍然有待检验。
（2 ）将侵权行为与其他众多导致被侵权软件销量减少的因素剥离开来，并精确地计算可以归因于侵权行为的销量减少数额，即用具体、明确的证据证明销量的减少与侵权行为存在因果关系，对原告而言往往的确是勉为其难。
（3 ）对于侵权行为发生之后被侵权软件销量显著减少的情况，可以运用这种计算方法，但是对于侵权行为发生之后被侵权软件销量并没有明显变化（甚至有时反而大幅度增加）的情形，就不能套用本计算公式了。
第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额。
这种损害赔偿的计算公式是：将侵权软件的销量乘以售出每份侵权软件所获的利润（即侵权软件的售价减去制作、销售侵权软件的成本）。这种计算方法的长处是将侵权人所获利润推定为被侵权人的损失，在被侵权人的损失难以确定而侵权人的所得利益可以查明时有利于及时解决纠纷。侵权人因侵权所获收益在本质上属于不当得利的范畴，根据民法基本原理，被侵权人可以主张侵权人返还不当得利，被侵权人此时当然不得再主张侵权损害赔偿，否则就会双重获利。在著作权法中，侵权人因侵权行为获得的不当得利被当作损害赔偿的推定，虽然在称谓和形式上与不当得利有所不同，但对平衡已经失衡的利益关系所起的作用是相同的，同样可以实现公平、正义的法律调整目标。正是由于此种计算方法在本质上属于不当得利的范畴、系侵权损害赔偿的推定，其适用的前提是用第一种方法难以计算实际损失，如果用第一种方法能够计算实际损失，就没有必要适用第二种计算方法。
然而，这种计算方法与第一种计算方法一样，都是有利有弊，并非“放诸四海而皆准”。这种计算方法的局限性体现在如下两点：（1 ）尽管侵权人因侵权所得利益的证明相对于被侵权人的实际损失要容易一些，但在有些情况下前者也未必能够全部或基本查明。软件极易复制、销毁，复制过程简单、迅速，侵权人往往采取秘密方法成批复制或者根据顾客需要现场复制销售，而诉讼举证的往往是现场购买或证据保全的极少数量；侵权人销售发票记载往往并不写明是什么软件，有的干脆就不写“软件”，只标明“服务费”字样；有的是将软件随机赠送软件或者连同硬件“一揽子”销售；对于财务制度不健全、对产品的销售情况没有详细账目可查的企业，侵权软件复制、销售情况更是无从查起。（2 ）如果侵权人采取比被侵权软件销售价格低的价格销售侵权软件，尽管其获得的利润不大，但对被侵权软件的市场冲击较大，被侵权人所遭受的损失肯定远远大于侵权人所获得的利润，此时仍将侵权人的违法所得推定为被侵权人的实际损失，将明显有悖于损害赔偿制度所追求的公平、正义理念。
第三，适用法定赔偿制度。
法定赔偿是侵犯知识产权的损害赔偿中一个比较有特色的制度。该制度的具体内容是指，法律预定一个赔偿数额的幅度，在难以确定被侵权人的实际损失或者侵权人的违法所得时，在法定的赔偿幅度内由法官根据侵权行为的情节确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿适用的前提条件是难以适用前述的第一种和第二种损害赔偿的计算方法。如前所述，第一种和第二种计算方法都有其适用的条件和范围，并且可能存在这两种计算方法都无法适用的案件，此时应由法官根据案件具体情况自由裁量，最终确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿的优势是在原告无法举证证明其实际损失或者被告的侵权获益，并且法官也无法查明这两者的时候，免除原告在计算赔偿数额方面的举证责任，迅速了结纠纷。不过，法定赔偿制度赋予了法官过大的自由裁量的空间，为了防止法官自由裁量权的滥用，保证公平、合理地确定赔偿数额，有必要强调以下几点：
（1 ）不能动辄适用法定赔偿，要恪守其适用的前提——即确实无法用前述两种方法计算赔偿数额。例如，不能仅仅因为扣押到侵权人少数几盘侵权软件，就主观地认为侵权人的违法所得无法确定，只有经过法庭调查证实侵权人在其他时间、地点也实施过侵权行为但具体数量无法查清时，才能适用法定赔偿制度。
（2 ）在适用法定赔偿时，并非完全不考虑第一种和第二种损害赔偿计算方法中所考虑的因素。如果法官能够考虑被侵权软件的成熟程度、使用效益、侵权人的大致收益等情况，便能够在一定的现实基础上更好地行使自由裁量权，不至于与实际情况相距甚远。
（3 ）侵权情节包括侵权的手段、时间、范围、侵权人的主观过错性质和程度等具体情况。侵权的手段愈恶劣、时间愈长、影响范围愈大、过错程度愈深，对被侵权人造成的损失往往愈大，法定赔偿数额应相应地予以提高。
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【关键词】：损失赔偿、实际损失、违法所得
近年来，侵犯计算机软件著作权的案件数量呈逐年上升的趋势，对该类案件的处理因其较强的专业性和技术性而呈现出很大的难度。此类案子通常存在两大难度，第一、如何证明侵权事实；第二、如何计算侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额？损害赔偿是侵权行为人因其侵权行为而致人损害时对受害人所应承担的民事责任。损害赔偿可以分为对财产损害的赔偿与对非财产损害（精神损害）的赔偿。目前，在我国著作权法中，损害赔偿仅限于对财产损害的赔偿。本文将以案例为大家展开论述关于计算机软件著作权的损害赔偿数额的问题。
未经许可擅自使用他人软件
A公司为北京市著名的专业从事住宅及公用 建筑装饰设计及施工的装修公司，2002年，北京市版权局先后两次发现该公司未经许可使用了美国 Autodesk公司享有著作权的软件3ds Max 3.0，3ds Max 4.0，3ds Max 5.0，AutoCAD 14.0和AutoCAD 2000，向该公司发出警告。之后，北京市版权局在市公安局治安总队警力配合下，分三路对该公司的9个经营点全面进行了著作权执法检查并做了公证。 2003年，北京市版权局对该公司做出了行政处罚27万元人民币的决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权为由将该公司告上法庭。法院判决该公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为，并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉，赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元，赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。
《软件保护条例》第二十五条：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
从以上规定来看，我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式：1)被侵权人因侵权遭受的损失，2)侵权人因侵权获得的收益，3)法定赔偿。具体计算也和商标、专利相似，最高法院在司法解释中有更为明确的计算方式。
关于被侵权人因侵权遭受的损失，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)第二十四条：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式：侵权复制品销售量×单位利润，在实践中比较好适用。实际上还有更好计算的方式。在A装饰公司的侵权案件中，判决赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元就是这样计算的。因为他们使用的软件价格比较高，所以赔偿的数额比较大。
损害赔偿数额的计算方法是损害赔偿原则的具体体现
1991年颁布的《计算机软件保护条例》没有规定侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法。2001年颁布的《计算机软件保护条例》第25条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”据此，侵犯计算机软件著作权的损害赔偿数额的计算方法有下列三种：
第一，按照权利人因被侵权所遭受的实际损失计算赔偿数额。
在司法实践中，具体的操作方法是以权利人因侵权软件在市场上销售而减少的销售量乘以每份软件的利润（指原告的利润），所得之积即为权利人的实际损失。这种计算方法的优点是，在理论上损失多少就赔偿多少，完全符合全部赔偿的原则。
但是，这种计算方法在实际操作中存在以下问题：
（1 ）权利人因被侵权遭受的损失大小——即被侵权软件的销售量的减少数额不易量化。被侵权软件销量的减少数额等于应售出的被侵权软件数量减去实际售出的被侵权软件数量之差。
但是，确定应售出的被侵权软件数量，却不是一件容易的事。有的法院以侵权行为发生之前被侵权软件实际的月销量为基准，然后根据月销量曲线变化计算侵权行为发生之后应售出的软件数量。实际上，一个软件投放市场后，其销量一般是从少到多，再从多到少形成一条抛物线，同时其销量如何在很大程度上又受到许多主客观因素的限制，软件本身的成熟程度、潜在用户数量、使用效益、经济生命及当时当地的经济状况等都有可能影响软件的销量。对于这么多因素进行综合考虑之后才能估算出应售出的被侵权软件数量，而这个估算值是否科学、合理，仍然有待检验。
（2 ）将侵权行为与其他众多导致被侵权软件销量减少的因素剥离开来，并精确地计算可以归因于侵权行为的销量减少数额，即用具体、明确的证据证明销量的减少与侵权行为存在因果关系，对原告而言往往的确是勉为其难。
（3 ）对于侵权行为发生之后被侵权软件销量显著减少的情况，可以运用这种计算方法，但是对于侵权行为发生之后被侵权软件销量并没有明显变化（甚至有时反而大幅度增加）的情形，就不能套用本计算公式了。
第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额。
这种损害赔偿的计算公式是：将侵权软件的销量乘以售出每份侵权软件所获的利润（即侵权软件的售价减去制作、销售侵权软件的成本）。这种计算方法的长处是将侵权人所获利润推定为被侵权人的损失，在被侵权人的损失难以确定而侵权人的所得利益可以查明时有利于及时解决纠纷。侵权人因侵权所获收益在本质上属于不当得利的范畴，根据民法基本原理，被侵权人可以主张侵权人返还不当得利，被侵权人此时当然不得再主张侵权损害赔偿，否则就会双重获利。在著作权法中，侵权人因侵权行为获得的不当得利被当作损害赔偿的推定，虽然在称谓和形式上与不当得利有所不同，但对平衡已经失衡的利益关系所起的作用是相同的，同样可以实现公平、正义的法律调整目标。正是由于此种计算方法在本质上属于不当得利的范畴、系侵权损害赔偿的推定，其适用的前提是用第一种方法难以计算实际损失，如果用第一种方法能够计算实际损失，就没有必要适用第二种计算方法。
然而，这种计算方法与第一种计算方法一样，都是有利有弊，并非“放诸四海而皆准”。这种计算方法的局限性体现在如下两点：（1 ）尽管侵权人因侵权所得利益的证明相对于被侵权人的实际损失要容易一些，但在有些情况下前者也未必能够全部或基本查明。软件极易复制、销毁，复制过程简单、迅速，侵权人往往采取秘密方法成批复制或者根据顾客需要现场复制销售，而诉讼举证的往往是现场购买或证据保全的极少数量；侵权人销售发票记载往往并不写明是什么软件，有的干脆就不写“软件”，只标明“服务费”字样；有的是将软件随机赠送软件或者连同硬件“一揽子”销售；对于财务制度不健全、对产品的销售情况没有详细账目可查的企业，侵权软件复制、销售情况更是无从查起。（2 ）如果侵权人采取比被侵权软件销售价格低的价格销售侵权软件，尽管其获得的利润不大，但对被侵权软件的市场冲击较大，被侵权人所遭受的损失肯定远远大于侵权人所获得的利润，此时仍将侵权人的违法所得推定为被侵权人的实际损失，将明显有悖于损害赔偿制度所追求的公平、正义理念。
第三，适用法定赔偿制度。
法定赔偿是侵犯知识产权的损害赔偿中一个比较有特色的制度。该制度的具体内容是指，法律预定一个赔偿数额的幅度，在难以确定被侵权人的实际损失或者侵权人的违法所得时，在法定的赔偿幅度内由法官根据侵权行为的情节确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿适用的前提条件是难以适用前述的第一种和第二种损害赔偿的计算方法。如前所述，第一种和第二种计算方法都有其适用的条件和范围，并且可能存在这两种计算方法都无法适用的案件，此时应由法官根据案件具体情况自由裁量，最终确定一个具体的赔偿数额。法定赔偿的优势是在原告无法举证证明其实际损失或者被告的侵权获益，并且法官也无法查明这两者的时候，免除原告在计算赔偿数额方面的举证责任，迅速了结纠纷。不过，法定赔偿制度赋予了法官过大的自由裁量的空间，为了防止法官自由裁量权的滥用，保证公平、合理地确定赔偿数额，有必要强调以下几点：
（1 ）不能动辄适用法定赔偿，要恪守其适用的前提——即确实无法用前述两种方法计算赔偿数额。例如，不能仅仅因为扣押到侵权人少数几盘侵权软件，就主观地认为侵权人的违法所得无法确定，只有经过法庭调查证实侵权人在其他时间、地点也实施过侵权行为但具体数量无法查清时，才能适用法定赔偿制度。
（2 ）在适用法定赔偿时，并非完全不考虑第一种和第二种损害赔偿计算方法中所考虑的因素。如果法官能够考虑被侵权软件的成熟程度、使用效益、侵权人的大致收益等情况，便能够在一定的现实基础上更好地行使自由裁量权，不至于与实际情况相距甚远。
（3 ）侵权情节包括侵权的手段、时间、范围、侵权人的主观过错性质和程度等具体情况。侵权的手段愈恶劣、时间愈长、影响范围愈大、过错程度愈深，对被侵权人造成的损失往往愈大，法定赔偿数额应相应地予以提高。
长昊律师团是由一批毕业于专业法律名校的资深律师、技术专家、行业顾问组成，我们可以为您提供【专业咨询】等法律服务，您可以查看【软件著作权侵权之赔偿数额的认定】【如何确定软件著作侵权赔偿】等相关案例，因为专注研究，所以专业！
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