【摘要】：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作证据使用，但有相反的证据除外。”

　　【关键词】：软件侵权、陷进取证、公证取证

　　公证证据效力是指公证书是一种可靠的证据，具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据。公证机构是国家的司法证明机关。公证过程中，公证机构要对公证对象进行认真全面的调查、核实。在司法实践中，只有公证机构确认需公证的法律行为、有法律意义的事实和文书真实、合法的，才给予公证。因此，公证证明是国家司法证明机关对相关待证事实的真实性、合法性已经审查、确认的证明，故具有无可争议的法律证明力，可以直接作为认定事实的根据，供机关、团体、企事业单位和公民直接使用，作为及时调整经济、民事法律关系的可靠的法律凭据。但是公证取证这一种取证方式必须严格把握其技巧以及角度。否则很容易转化为“陷阱取证”，一旦陷入“陷进取证”的漩涡，前期所做的公证取证有可能会不被采纳，权利人有可能需要承担举证不能的后果。北大方正诉高术软件侵权案引起了大家对于公证取证与“陷阱取证”的思考。

　　一、平衡公共利益与个体权利后看陷阱取证

　　北大方正公司和红楼研究所为了获得高术天力公司和高术公司侵权的证据，投入可观的成本，采取的是“陷阱取证”的方式，但该方式并未被法律所禁止，故对该方式予以了认可。据此一审法院的判决是：二被告立即停止侵权;公开向北大方正公司和红楼研究所赔礼道歉，共同赔偿北大方正公司和红楼研究所经济损失60万元、调查取证费407250元;北大方正公司和红楼研究所在高术天力公司和高术公司返还购机款394250元后，将激光照排机退还高术天力公司和高术公司。高术天力公司、高术公司不服原审判决，向北京市高级法院提起上诉。二审法院在审理中认为：此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，且有违诚实信用原则和社会公德，故对该取证方式不予认可。　众所周知，“陷阱取证”应属于刑事取证范畴，之所以称为“陷阱”即事先预设一定的环境，由行为人按事先预设的环境实施某种行为。“陷阱取证”违背了公平与诚信原则。

　　二、公证取证在软件著作权案中举足轻重

　　知识产权侵权诉讼中公证取证主要用以确定被控侵权人和被控侵权物。当前对于计算机侵权行为的取证，比较有效、安全的方式就是公证。公证人员在取证的过程中，可以不公开其公证员的身份，但取得的证据依然有效。这样的规定主要是保证取证过程的安全性、有效性，保护取证人员的人身安全。这是目的之一，当然也是为了有效打击侵权行为。所以，既然法律允许以隐蔽的方式取证，那么取证人员可以事先精心设计一整套取证的方法，其步骤、言词、语气、行为等都可以具有策略性。这样才有效取到有效证据，有效打打击违法犯罪行为。公证取证往往是诉讼的先行步骤。一般的程序是：对原告以普通消费者身份购买被控侵权产品的过程进行公证，同时对所购产品进行证据保全。上述取证方式能直接反映被控侵权物的全面状况以及与被控侵权人(包括生产者和销售者)之间的联系，据此，原告拥有了被告涉嫌侵权的初步证据，可以在起诉的同时申请法院对被告的财务资料、产品等进行证据保全，以进一步查明被告所涉侵权数量和利润等。

　　诉讼中采取公证取证固然对案件的审理有很大的帮助，但也增加了诉讼成本，而且公证取证对权利状态、侵权事实的证明有很多无能为力之处。因此，权利人应避免对公证取证的过分依赖，在网络环境下可尽量使用自己的真实信息注册或使用一定的技术措施保护并证明自己的权利。尽管公证取证在诉讼实践中存在这样那样的局限性，但是至少在现阶段，公证取证在知识产权诉讼中仍占据十分必要的地位!