从司法鉴定案件看看构成侵犯商业秘密的第一要件“非公知性”
长昊商业秘密律师
【案件简介】
某经济犯罪侦查大队（下称委托人）的委托，鉴定专家合议组（下称鉴定组），根据委托鉴定书中提出的鉴定目的和要求，就委托人提供的液压有限公司的有关“CB－P齿轮泵”的蓝图及相关资料（下称本技术）进行涉及是否属于商业秘密的有关比较、分析和判断；还与委托人提供的对比用被控侵权样品，即与海达高压齿轮泵厂生产的齿轮油泵（下称样品）的技术内容进行比较和判断，作出本技术是否属于商业秘密的鉴定咨询意见。
委托人提供的资料包括:
1. CB－P齿轮泵蓝图（下称蓝图）；
2. 国家知识产权局专利检索咨询中
心提供的检索报告（下称检索报告）；
3. 双方产品及零部件对比照片共7张；
4. 购买海达厂产品的公证书及实物；
5.公司的《技术及商业秘密保密规则》；
6. 公司与职工签定的保密协议共三份（下称保密协议）；
7. 公司齿轮泵销售、利润情况。
 
【案件分析】
判断该技术是否属于商业秘密，无非是看其是否满足构成商业秘密的三要件——非公知性（新颖性）、经济性和保密性。
现我们先来看看关于第一要件：非公知性。
从委托人提供的检索报告可知：共查出A类文献6篇，这里所称A类文献是反映本技术齿轮泵部分技术特征的背景技术文件。从专利法意义来说，A类文献属于不影响该技术新颖性、创造性的现有技术。经过对相关专利文献和非专利文献的检索，检索报告称：“没有对比文件能够全部公开本委托检索请求保护的液压齿轮泵结构特征，因此是符合专利法第二十二条第2款和第3款规定的，具有新颖性和创造性。”鉴定组对上述检索结果及其结论表示认可，即本技术相对于检索报告所涉及的背景技术来说尚未被公知。需要说明的是，商业秘密意义上的“非公知性”（新颖性）与专利法意义上的新颖性并非一回事。作为一种具有经济价值的无形财产，商业秘密要想获得法律的保护，应该具有一定的新颖性（不为公众所知悉），哪怕是最低限度的新颖性。毕竟，一种不具有任何新颖性的商业信息，任何人都可能轻易地获取，这样的信息让法律来给予保护是毫无必要的。不为公众所知悉中的“公众”，应该理解为主要指同业竞争者，某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密利用中取得经济利益的人，并非一般意义上的任何大众群体，就如同上述案例中公司与海达厂可以说是同业竞争者的关系。因此不能武断认为“不为公众所知悉”就是所有人都不知道。作为商业秘密来讲，新颖性是相对的，是对商业秘密公知程度的要求，即是定量的要求，而不是定性的标准，这种相对性体现在：首先，不同的商业秘密对新颖性的要求是不同的。实际上，商业秘密中的信息的新颖性程度差别极大，有的商业秘密的新颖性程度可能很低，如某些经营信息；有的商业秘密新颖性程度之高足够申请专利的标准；其次，考虑公众的地域范围时，商业秘密在地域范围上也是有相对性的。在一国或一地是公知的信息，但在他国或他地同行业中并非众所周知的话，也可在他国或他地成为商业秘密。简言之国外已公开的商业秘密，国内不一定就公开了，即使在地市范围内也可能存在这种情况。因此，公众的地域范围还影响甚至决定着商业秘密新颖性的有无。再次，作为技术秘密的载体的产品公开上市，或宣传产品的。
 
 
【法律思考】
广而告之，并不等于技术秘密本身公开。最著名的例子就是“可口可乐”，该饮料的配方一直以商业秘密的形式保护了几十年，如果申请专利，则最长保护期为20年，20年之后任何人都可以使用该配方。还有就是不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有一定的秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。最终，归根结底商业秘密保护的宗旨在于禁止不正当的获取、披露和使用信息，而从公开渠道直接获取是一种事实而不能是一种可能，因此，如果该信息即使是可以通过公开的途径知悉，但被告却是采用了不正当的手段从原告处知悉并使用，对这种行为也应当认为是侵害了商业秘密行为。这也映衬了商业秘密新颖性的相对性。
 
 
 
 
 
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