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我国保护大数据商业秘密的制度构想【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2021-12-27 15:58 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】在大数据技术迅猛发展的背景下，飞速交换的数据信息对传统商业秘密保护构成了巨大的冲击。一方面，商业秘密保护的对象发生了巨大的变化，商业秘密逐渐以大容量数据的形式出现；另一方面，大数据技术对商业秘密保护造成了冲击，商业秘密的原有保护措施遭到挑战。此外，大数据的发展伴随着大数据技术逐渐被商品化的现象。但大数据交易存在相关法规尚欠规范、大数据保护不完善等因素，严重威胁着企业商业秘密的安全。文章认为及时探索和构建大数据时代商业秘密保护的法律规范，确保合法运用大数据技术，促进企业健康发展，显得尤为必要。
【关键词】大数据；商业秘密；企业；法律保护
一、大数据行业发展现状
（一）大数据行业发展迅猛
在政府的大力支持和市场的作用下，大数据交易平台如雨后春笋般相继冒出。我国在2014年对大数据产业的估值大概为1038亿元，而2015年则达到了1692亿元左右，专家预估2017-2020年我国大数据产业规模增速不会低于30%。我国大数据产业近年迎来蓬勃发展。国家决策、工业生产、科学研究等高精尖领域，抑或医疗、交通、消费等日常生活领域，背后均有着大数据的支撑。
（二）大数据发展出现的问题
1.企业为保守商业秘密采取的措施变得脆弱
首先，是违法手段致使的大数据泄露。据2013年开始统计，全球的数据中心受多次攻击，其中影响到了70％的数据。仅2015年，在全球范围共发生了1673例的数据泄露事故大概有7.07亿条的数据记录被泄露。2017年，“比特币勒索病毒事件”的出现波及到了全近150个国家和地区，包括电信公司、银行以及其他重要的经济基础设施系统，造成损失达近百亿美元。2014年，黑客袭击了美国摩根大通银行，约有7000多万用户和700万企业数据遭到黑客盗取，导致美国1/4的家庭受到严重影响。近年来，此类事件不断增多，大数据资产不断遭到不法分子侵害，不仅造成巨大的直接经济损失，大数据资产本身价值所受侵所造成的间接损失更是无法估量。其次，带有秘密性的大数据除了被上述违法手段窃取外，还存在被他人通过合法手段获得的危险。商品或服务的价格、销量、质量及产品上市计划等是企业对外公布的一些信息，而产品的营销策略则不同，其属于该企业的商业秘密。在现有的大数据分析技术下，对企业或其他主体发布的大量有关数据进行收集或分析，完全有能力、有可能且没有违反现有法律规范地计算分析出与该发布主体有关的不想被外人知悉的秘密性信息。例如，通过反向工程来获得企业的大数据信息。
最后，政府机构对公共数据的采集、共享和开放的过程可能会泄露带有秘密性的数据信息。
2.商业数据泄露易举证难且难以获得赔偿
首先，关于举证方面。因商业秘密无形和数据化的特点，泄露和窃取大数据难以留下有形的证据，甚至会直接导致权利人无法追诉的现象。据某市公安局的数据显示，2013年至2016年的4年间，由于各种各样的原因没有批准逮捕涉嫌该方面犯罪嫌疑人达到116人，而这些嫌疑人中由于证据不充分的原因没有批准逮捕的人员达到了91人之多；与此同时，检察机关欲对278名涉嫌侵犯企业商业秘密的嫌疑人提起相应的诉讼，然而最终由于证据不足而不予起诉的则又占到了65人之多，最后因为各种各样的原因真正被起诉的人数只有81人。
其次，关于赔偿方面。因侵权主体的差异，导致承担责任的能力不同，对企业的损失赔偿存在巨大的差异，最为严厉的刑事制裁是限制人身自由和罚金，但对于被侵权的企业而言没有实际的价值，不能有效弥补企业的损失。
3.现有法律制度对企业大数据信息保护不充分根据《反不正当竞争法》关于商业秘密的条文规定，商业秘密的主要特点呈现为“秘密性”“保密性”及其“有价值性”。与企业相关的大数据信息，例如企业自行收集的进货、订单、库存、客户的名单、客户的消费偏好数据信息等，这些信息如若想要被作为商业秘密保护，则必须具有上述的三个特点。
相对于把企业的大数据信息纳入知识产权版权制度进行保护，把企业大数据信息作为商业秘密进行保护能够覆盖的范围更广，其包含了版权保护难以涵盖的原始数据。在司法实践中，企业把其大数据信息作为商业秘密进行保护也更多。
但把大数据作为商业秘密保护对象的不足还是较为明显的。《反不正当竞争法》所列举的侵犯商业秘密的方式排除了利用合法技术手段获得商业秘密的途径，其只是立足于“不正当”的字眼上。但在司法实践中，许多企业或个人可以用反向工程还原出原初的数据，而这一行为在法律上并不构成侵犯商业秘密，即其是合法合理的。这就使得把企业大数据信息纳入商业秘密的保护范围这一方法出现了一个较大的漏洞，而且在现有法律制度之下较难填补。
法律总是呈现一定的滞后性，虽然法律上出现了漏洞，司法实践总得在现有法律制度下解决这些问题。于是，近几年出现了引用《反不正当法》的一般法律规则来解决关于大数据的纠纷，本来一般法律规则原本是不具有直接适用裁判的功能的，司法实践的扩张性适用也足见法律制度的不完善和实务需要的窘迫。但是引用一般法律规则的弹性太大，实践中较难准确认定，而且容易造成法官自由裁量权的不当扩张，而且还要符合扰乱市场秩序这一情况。
显然，《反不正当竞争法》作为在大数据信息出现之前就已经制定的法律，其在调整涉及大数据信息为对象的法律关系还是有些“不对口”。
二、保护大数据商业秘密的制度构想
（一）将大数据的保护纳入商业秘密的保护范围
从属性而言，大数据型的商业秘密是一种通过一系列的脑力劳动和技术劳动而产生的无形成果，并具有一定社会经济价值的智力成果和无体性，将“数据”纳入知识产权法律制度中的商业秘密作为调整数据财产权为核心的法律关系具有一定的合理性。虽然商业秘密是能够对抗一切人侵害的绝对权刑，但是大数据时代背景下的商业秘密，完全可以通过大数据技术反向合法的获取竞争对手的商业秘密，直接架空了相关商业秘密法对于大数据的保护。
（二）借鉴美国相关法律制度
西方国家中，对于商业秘密保护最为周全的要数美国。在美国的商业秘密侵权案件救济路径通常有两种，即损害赔偿与颁布禁令。在大数据的时代背景下，我国可以学习和参照美国的相关做法。禁令救济的含义是在企业商业秘密被侵犯后，相关的权利人可向有管辖权的法院申请签发即刻停止损害的禁令，以此禁止相关商业秘密被侵权行为人使用或披露。假如一家企业大数据产品被泄露或被侵权，能够马上获得法院禁止令，它就可以有效阻碍大数据产品在市场上的流通，以达到防止损害扩大的目的。
同时将损害赔偿标准细化，规定惩罚性赔偿制度。我国对商业秘密的保护必须有独立的计算侵犯商业秘密案件损害赔偿的制度并规定惩罚性赔偿。随着大数据产品的市场化，商业秘密的价值必然也会市场化，为赔偿数额提供相应的依据。赔偿计算方式一般按照实际损失、不当得利、许可付费损失的顺序来计算；而如果是故意、恶意地侵害商业秘密的，法院便可直接判决以赔偿金来赔偿权利人的相应损失。
（三）完善大数据商业秘密事前保护制度
1.赋予企业大数据制作者有限的权利大数据的保护应该落实到事前保护，尤其是在交易环节中的立法保护。互联网企业所积累的大数据往往储存在云服务中，注重在云服务企业与其他企业之间的服务合同关系的立法，充分考虑到大数据的特点，在合同中侧重强调保密义务，着重关注解约后删除义务及责任义务。在相关合同法中，重点突出对大数据的保护级别和保护类型，合约到期的善后方案，若发生违约情况，双方应各自承担的责任和赔偿性违约性惩罚。
参考美国的禁令保护，加强我国对大数据背景下的商业秘密保护。如果在大数据的交易过程中，有受到侵犯或将可能受到侵犯的情况，应当允许相应的权利人申请禁令。在大数据时代，大数据是以大量的数据的构成，可以为权利人设立大数据删除权，以防止大数据被泄露后，以此来阻止大数据的继续传播减少损失。
（三）制定统一的商业秘密保护法
目前对于大数据背景下的商业秘密保护主要依赖于《反不正当竞争法》《民法总则》以及《合同法》等法律规范。在互联网络技术、云技术飞速发展的推动下，以及大数据应用的普及，现有法律被冲击的七零八落逐渐落后于社会发展。为维护大数据的商业秘密权，需要将现有单行法律法规进行整合，加紧对大数据法律属性的定性，探讨将大数据背景下的商业秘密设立为商业秘密的下位权，增加新的大数据交易立法保护形成较为统一的大数据商业秘密法。
笔者建议可以按以下框架来构建：第一部分阐明商业秘密法的商业秘密的立法目的、基本原则和定义。第二部分，商业秘密权利的构成要素，即权利的主客体及内容。最为重要的是在大数据时代背景下，应该尽最大的可能和限度扩大商业机密的范围，将大数据的保护纳入到商业秘密的保护中。新增加的重点内容应该包括大数据商业秘密权的归属，大数据商业秘密权的行使和商业秘密保护。在复杂的网络环境，大数据信息可能存在较大的重叠会存在多个权利持有者的同时存在的现象；行使权利应尽可能满足其权利的实现，关键是大数据商业秘密交易，甚至包括删除商业秘密的权利；商业秘密保护的例外包括“开放和诚实”的逆向工程，善意第三方的情况，为公共利益披露大数据商业秘密等等。还有商业秘密权相应的救济措施，其首先应该包括侵害商业秘密行为的界定，相应的损害救济补偿措施和相应的补偿标准等。第三部分，其他规定如生效时间等方面的问题。
三、结语
随着大数据技术和互联网产业的发展，在大数据背景下，信息的经济价值越来越重要，为此越来越多的企业投入大量的资金技术发展大数据去收集、整理和挖掘相关的市场信息，如果放任允许其他企业任意地利用他人投入巨大资本获得的劳动成果则不利于经济的持续发展、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
【关键词】大数据；商业秘密；企业；法律保护
一、大数据行业发展现状
（一）大数据行业发展迅猛
在政府的大力支持和市场的作用下，大数据交易平台如雨后春笋般相继冒出。我国在2014年对大数据产业的估值大概为1038亿元，而2015年则达到了1692亿元左右，专家预估2017-2020年我国大数据产业规模增速不会低于30%。我国大数据产业近年迎来蓬勃发展。国家决策、工业生产、科学研究等高精尖领域，抑或医疗、交通、消费等日常生活领域，背后均有着大数据的支撑。
（二）大数据发展出现的问题
1.企业为保守商业秘密采取的措施变得脆弱
首先，是违法手段致使的大数据泄露。据2013年开始统计，全球的数据中心受多次攻击，其中影响到了70％的数据。仅2015年，在全球范围共发生了1673例的数据泄露事故大概有7.07亿条的数据记录被泄露。2017年，“比特币勒索病毒事件”的出现波及到了全近150个国家和地区，包括电信公司、银行以及其他重要的经济基础设施系统，造成损失达近百亿美元。2014年，黑客袭击了美国摩根大通银行，约有7000多万用户和700万企业数据遭到黑客盗取，导致美国1/4的家庭受到严重影响。近年来，此类事件不断增多，大数据资产不断遭到不法分子侵害，不仅造成巨大的直接经济损失，大数据资产本身价值所受侵所造成的间接损失更是无法估量。其次，带有秘密性的大数据除了被上述违法手段窃取外，还存在被他人通过合法手段获得的危险。商品或服务的价格、销量、质量及产品上市计划等是企业对外公布的一些信息，而产品的营销策略则不同，其属于该企业的商业秘密。在现有的大数据分析技术下，对企业或其他主体发布的大量有关数据进行收集或分析，完全有能力、有可能且没有违反现有法律规范地计算分析出与该发布主体有关的不想被外人知悉的秘密性信息。例如，通过反向工程来获得企业的大数据信息。
最后，政府机构对公共数据的采集、共享和开放的过程可能会泄露带有秘密性的数据信息。
2.商业数据泄露易举证难且难以获得赔偿
首先，关于举证方面。因商业秘密无形和数据化的特点，泄露和窃取大数据难以留下有形的证据，甚至会直接导致权利人无法追诉的现象。据某市公安局的数据显示，2013年至2016年的4年间，由于各种各样的原因没有批准逮捕涉嫌该方面犯罪嫌疑人达到116人，而这些嫌疑人中由于证据不充分的原因没有批准逮捕的人员达到了91人之多；与此同时，检察机关欲对278名涉嫌侵犯企业商业秘密的嫌疑人提起相应的诉讼，然而最终由于证据不足而不予起诉的则又占到了65人之多，最后因为各种各样的原因真正被起诉的人数只有81人。
其次，关于赔偿方面。因侵权主体的差异，导致承担责任的能力不同，对企业的损失赔偿存在巨大的差异，最为严厉的刑事制裁是限制人身自由和罚金，但对于被侵权的企业而言没有实际的价值，不能有效弥补企业的损失。
3.现有法律制度对企业大数据信息保护不充分根据《反不正当竞争法》关于商业秘密的条文规定，商业秘密的主要特点呈现为“秘密性”“保密性”及其“有价值性”。与企业相关的大数据信息，例如企业自行收集的进货、订单、库存、客户的名单、客户的消费偏好数据信息等，这些信息如若想要被作为商业秘密保护，则必须具有上述的三个特点。
相对于把企业的大数据信息纳入知识产权版权制度进行保护，把企业大数据信息作为商业秘密进行保护能够覆盖的范围更广，其包含了版权保护难以涵盖的原始数据。在司法实践中，企业把其大数据信息作为商业秘密进行保护也更多。
但把大数据作为商业秘密保护对象的不足还是较为明显的。《反不正当竞争法》所列举的侵犯商业秘密的方式排除了利用合法技术手段获得商业秘密的途径，其只是立足于“不正当”的字眼上。但在司法实践中，许多企业或个人可以用反向工程还原出原初的数据，而这一行为在法律上并不构成侵犯商业秘密，即其是合法合理的。这就使得把企业大数据信息纳入商业秘密的保护范围这一方法出现了一个较大的漏洞，而且在现有法律制度之下较难填补。
法律总是呈现一定的滞后性，虽然法律上出现了漏洞，司法实践总得在现有法律制度下解决这些问题。于是，近几年出现了引用《反不正当法》的一般法律规则来解决关于大数据的纠纷，本来一般法律规则原本是不具有直接适用裁判的功能的，司法实践的扩张性适用也足见法律制度的不完善和实务需要的窘迫。但是引用一般法律规则的弹性太大，实践中较难准确认定，而且容易造成法官自由裁量权的不当扩张，而且还要符合扰乱市场秩序这一情况。
显然，《反不正当竞争法》作为在大数据信息出现之前就已经制定的法律，其在调整涉及大数据信息为对象的法律关系还是有些“不对口”。
二、保护大数据商业秘密的制度构想
（一）将大数据的保护纳入商业秘密的保护范围
从属性而言，大数据型的商业秘密是一种通过一系列的脑力劳动和技术劳动而产生的无形成果，并具有一定社会经济价值的智力成果和无体性，将“数据”纳入知识产权法律制度中的商业秘密作为调整数据财产权为核心的法律关系具有一定的合理性。虽然商业秘密是能够对抗一切人侵害的绝对权刑，但是大数据时代背景下的商业秘密，完全可以通过大数据技术反向合法的获取竞争对手的商业秘密，直接架空了相关商业秘密法对于大数据的保护。
（二）借鉴美国相关法律制度
西方国家中，对于商业秘密保护最为周全的要数美国。在美国的商业秘密侵权案件救济路径通常有两种，即损害赔偿与颁布禁令。在大数据的时代背景下，我国可以学习和参照美国的相关做法。禁令救济的含义是在企业商业秘密被侵犯后，相关的权利人可向有管辖权的法院申请签发即刻停止损害的禁令，以此禁止相关商业秘密被侵权行为人使用或披露。假如一家企业大数据产品被泄露或被侵权，能够马上获得法院禁止令，它就可以有效阻碍大数据产品在市场上的流通，以达到防止损害扩大的目的。
同时将损害赔偿标准细化，规定惩罚性赔偿制度。我国对商业秘密的保护必须有独立的计算侵犯商业秘密案件损害赔偿的制度并规定惩罚性赔偿。随着大数据产品的市场化，商业秘密的价值必然也会市场化，为赔偿数额提供相应的依据。赔偿计算方式一般按照实际损失、不当得利、许可付费损失的顺序来计算；而如果是故意、恶意地侵害商业秘密的，法院便可直接判决以赔偿金来赔偿权利人的相应损失。
（三）完善大数据商业秘密事前保护制度
1.赋予企业大数据制作者有限的权利大数据的保护应该落实到事前保护，尤其是在交易环节中的立法保护。互联网企业所积累的大数据往往储存在云服务中，注重在云服务企业与其他企业之间的服务合同关系的立法，充分考虑到大数据的特点，在合同中侧重强调保密义务，着重关注解约后删除义务及责任义务。在相关合同法中，重点突出对大数据的保护级别和保护类型，合约到期的善后方案，若发生违约情况，双方应各自承担的责任和赔偿性违约性惩罚。
参考美国的禁令保护，加强我国对大数据背景下的商业秘密保护。如果在大数据的交易过程中，有受到侵犯或将可能受到侵犯的情况，应当允许相应的权利人申请禁令。在大数据时代，大数据是以大量的数据的构成，可以为权利人设立大数据删除权，以防止大数据被泄露后，以此来阻止大数据的继续传播减少损失。
（三）制定统一的商业秘密保护法
目前对于大数据背景下的商业秘密保护主要依赖于《反不正当竞争法》《民法总则》以及《合同法》等法律规范。在互联网络技术、云技术飞速发展的推动下，以及大数据应用的普及，现有法律被冲击的七零八落逐渐落后于社会发展。为维护大数据的商业秘密权，需要将现有单行法律法规进行整合，加紧对大数据法律属性的定性，探讨将大数据背景下的商业秘密设立为商业秘密的下位权，增加新的大数据交易立法保护形成较为统一的大数据商业秘密法。
笔者建议可以按以下框架来构建：第一部分阐明商业秘密法的商业秘密的立法目的、基本原则和定义。第二部分，商业秘密权利的构成要素，即权利的主客体及内容。最为重要的是在大数据时代背景下，应该尽最大的可能和限度扩大商业机密的范围，将大数据的保护纳入到商业秘密的保护中。新增加的重点内容应该包括大数据商业秘密权的归属，大数据商业秘密权的行使和商业秘密保护。在复杂的网络环境，大数据信息可能存在较大的重叠会存在多个权利持有者的同时存在的现象；行使权利应尽可能满足其权利的实现，关键是大数据商业秘密交易，甚至包括删除商业秘密的权利；商业秘密保护的例外包括“开放和诚实”的逆向工程，善意第三方的情况，为公共利益披露大数据商业秘密等等。还有商业秘密权相应的救济措施，其首先应该包括侵害商业秘密行为的界定，相应的损害救济补偿措施和相应的补偿标准等。第三部分，其他规定如生效时间等方面的问题。
三、结语
随着大数据技术和互联网产业的发展，在大数据背景下，信息的经济价值越来越重要，为此越来越多的企业投入大量的资金技术发展大数据去收集、整理和挖掘相关的市场信息，如果放任允许其他企业任意地利用他人投入巨大资本获得的劳动成果则不利于经济的持续发展、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。
长昊律师事务所
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商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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