商业秘密律师网_商业秘密法律保护研究
长昊商业秘密律师
〔摘 要〕文章认为，随着市场经济的建立，入世后的中国需要加强对知识产权的保护。而我国法学界目前对传统知识产权研究较多，而对商业秘密的研究则欠缺，相应法律问题也较多。本文主要对与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权行为类型和立法完善等问题作出探讨。
〔关键词〕商业秘密；构成要件；反不正当竞争；侵权
一、商业秘密的构成要件
反不正当竞争和刑法都以同样的语言作出规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“从我国的现行规定来看，我国对商业秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法，是与国际惯例相一致的。”即：新颖性、有用性、保密性。
1. 商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。
2. 商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。“无论是竞争优势还是经济利益， 既包括现实的，也包括潜在即将来的。”
 商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。
二、侵犯商业秘密的行为类型
从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。
1. 直接以不正当手段获取商业秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止 “以盗窃、利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如2000年初多家媒体报道的江苏正昌集团和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊集团技术秘密犯罪案件。
2. 违背信任关系或合同约定披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止 “违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允 许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有 业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（或其原雇主）的未披露过的信息。” 但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。
3. 第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。根据 《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。“此项规定与前几项规定的‘允许他人使用’的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。”由商业秘密的“秘密性”特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。
三、我国相关法律的完善
鉴于我国目前法律体系中对商业秘密的保护存在问题，长昊商业秘密律师认为应在以下几方面加强研究和立法：（一）《反不正当竞争法》的完善，应对侵权商业秘密的侵权主体加以明确，不仅经营者，而且公司职员也可以成为责任主体，同时规定免责条件：即商业秘密的合法获取不为侵权。
（二）为商业秘密的权利归属做出明确规定，不妨借鉴 《专利法》及台湾地区《营业秘密法》，依据“约定优先”、“公平合理”的原则对此加以规定：1. 职工执行本单位任务或主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，单位为权利人；职工非执行本单位任务或未主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，职工为权利人。2. 委托他人研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定；合同未约定的，委托人与受托人为商业秘密共同权利人。3. 两人以上共同研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定，合同未约定的，共同研究开发的人为共同权利人。
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