商业秘密辩护律师_侵犯商业秘密罪中关于 “重大损失”的认定
长昊商业秘密律师
[摘 要]  国家为了适应经济社会发展的需要、打击经济领域的犯罪，新增了侵犯商业秘密罪。在司法实践中，有无造成 “重大损失”成为认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键问题，而 “重大损失”的计算也还存在很多问题。通过对“重大损失”的剖析，以期为国家在今后的立法及司法中进一步加以完善，使侵犯商业秘密罪的设立切实发挥其应有的作用提出一点建议和帮助。
[关键词] 商业秘密 重大损失 认定
侵犯商业秘密罪是 1997 年刑法修订后新增加的一条罪名，该条罪名的增设是为了适应经济社会发展的需要、打击经济领域的犯罪，对于加强知识产权的保护尤为重要。根据刑法 第二百一十九条的规定：行为人除了非法侵犯他人的商业秘密外，还必须给权利人带来 “重大损失”。因此如何界定及把握 “重大损失”是准确认定侵犯商业秘密罪的重要前提。本文就“侵犯商业秘密罪”中的“重大损失”做一简要剖析。
一、“重大损失”的含义
要准确理解 “重大损失”的含义，首先应准确把握“商业秘密”的含义。TRIPS协议（即《与贸易有关的知识产权协议》）将商业秘密界定为 “未披露过的信息”。我国 1993 年《反不正当竞争法》第十条明确规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997 年刑法继续沿用了这一概念。所谓 “商业秘密”是能为权利人带来经济效益的信息。侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。我国刑法中规定的侵犯商业秘密罪是以造成重大损失为该罪成立的构成要件的。目前我国对 “重大损失”的司法解释主要有两种不同的标准。第一个标准是 2001 年 4 月最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》，其中明确规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一，应予追诉：给商业秘密权利人造成直接损失数额在 50 万元以上；致使权利人破产或者造成其他严重后果的。第二个标准是 2004 年 12 月最高人民法院和最高人民 检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于 “给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。比较上述二个司法解释， 《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》将“重大损失”限定于直接经济损失，而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 则以“损失”取代《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》只计算 “直接经济损失”的做法，是对它规定的“重大损失”的扩充。
长昊商业秘密律师认为，对“重大损失”的含义可以从以下几个方面进行探讨：
（一） “重大损失”应指经济利益方面的损失。根据我国的立法惯例，非物质损失一般很少计算到损失之内，因而该罪中的重大损失不包括因商业秘密被侵犯而遭受的名誉、荣誉等非物质性损失。
（二） 重大损失应既包括直接损失也包括间接损失。商业秘密能够为权利人带来直接的经济利益，侵犯商业秘密造成的直接损失自然包括在损失范围内；因商业秘密本身的特殊 性，侵犯商业秘密的犯罪行为往往导致权利人不能实现预期利益，从而给该权利人造成间接损失，间接损失也应包含在损失范围内。
（三） “重大损失”应包括权利人因丧失对商业秘密的权利，导致优势地位缺失而在经济利益上所遭受的损失。商业秘密的权利人往往因拥有商业秘密而在商业竞争中获得超额利润，一旦其商业秘密被侵权人非法占用、披露或使用，其在经济竞争中的优势消失怠尽，其获利必然减少，而其减少的商业利润应视为其损失。
二、“重大损失”的计算方法
“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必备条件，因此如何计算 “重大损失”成为认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键问题。在司法实践中，由于商业活动的复杂性，“重大损失”的计算往往存在争议。我国现行立法也未就此问题做出详细的规定，只有《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“侵犯商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为债权人在侵权期间因侵权所得的利润并承担被侵害的经营者因调查该侵权者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这里的赔偿额有两种计算方法，即权利人的损失与权侵人的所得。
长昊商业秘密律师认为 “重大损失”的计算应以《反不正当竞争法》第二十条为基本依据，按以下标准进行计算：
（一）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的实际赔偿的依据。
在实际损失的计算上，有学者认为，应着重考虑以下几方面的因素： 1.研制开发成本； 2.商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都应不同； 3.商业秘密的使用、转让情况，是刚刚使用还是已经多次使用几近饱和的； 4.商业秘密的成熟程度，是成熟完善的商业秘密还是有待进一步改进的； 5.市场的容量和供求关系； 6.受害人营业额的实际减少量
三、“重大损失”在司法实践中的认定及存在的问题
侵犯商业秘密罪立法细则上的缺失以及现实情况的纷繁复杂，导致该罪在司法实践的认定中存在诸多问题。
对“重大损失”的认定以及计算是司法实践中要解决的重要问题。随着社会经济的发展，侵犯商业秘密的犯罪发生率有攀升趋势，但各地法院对于“重大损失”的掌握标准不一，导致同一案件在不同法院进行审理就会出现不同的判决结果，甚至出现罪与非罪认定的差异。出现这样的问题，主要还是由于相关立法细则、司法解释的缺失。前文涉及的两个司法解释， 其对“重大损失”的认定标准并不统一，在司法实践中，各地对如何计算 “重大损失”也有各自的操作办法。
为了切实解决这些问题，长昊商业秘密律师提出以下建议：
首先，出台相关的配套司法解释，将“重大损失”的标准统一起来，明确“重大损失”的计算方法。
其次，厘清侵犯商业秘密的民事侵权行为与侵犯商业秘密犯罪行为的界限。目前司法实践中，侵犯商业秘密存在取证困难情况，被侵权人往往倾向于通过刑事诉讼来保护自己的权利。但当案件进入刑事诉讼程序后，司法机关往往存在一种有罪推定的惯性思维，倾向于通过采用各种认定模式来认定权利人的 “重大损失”，进而追究侵权人刑事责任，甚至出现了 一些并不构成犯罪的的民事侵权行为被当作犯罪处理的现象。这就要求司法界和学术界在刑法谦抑性的理念指导下加强对“侵犯商业秘密罪”认定的研究和探索。刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。明确“重大损失”的含义及认定的相关问题，避免将侵犯商业秘密侵权行为做犯罪扩大化。
通过对上述“侵犯商业秘密罪”中 “重大损失”的几个问题的论述，长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪立法初衷是适应了刑法和社会发展要求的，该罪中的“重大损失”是认定罪与非罪的重要要件。而在司法实践中，“重大损失”的认定又出现了诸多问题，这就需要在今后的立法、司法中进一步加以完善相关司法解释，在学界引起更多的关注和探讨，使该罪名切实发挥其应有的作用。
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