商业秘密律师网_2018年最新侵犯商业秘密罪讨论
长昊商业秘密律师
摘  要：商业秘密作为法律问题已引起了国际社会的普遍关注，但对于其概念和范畴的界定以及侵犯商业秘密罪的概念和特征各国仍不尽一致。本文根据我国法律的规定就上述问题作了相关阐述。
关键词：商业秘密 由来 概念 范畴 侵犯商业秘密罪 概念 特征
一、侵犯商业秘密罪的概念和特征
侵犯商业秘密罪， 是指侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。本罪的特征如下：
（一）客体特征
侵犯商业秘密罪设在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第七节侵犯知识产权罪中。从传统的犯罪客体理论来看，侵犯商业秘密罪的客体有以下几个层次：
第一层次：该罪的客体是社会主义市场经济秩序。商业秘密作为刑法保护的社会关系， 规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。 在刑法规定侵犯商业秘密罪之前，我国对侵犯商业秘密的行为进行制裁的法律只有《反不正当竞争法》第10条， 刑法的条款也正是从这一内 容演化过来的。由此可见，我国设立侵犯商业秘密罪主要是为了保护正常的市场竞争秩序。
第二层次：侵犯商业秘密罪的客体是知识产权。关于商业秘密作为知识产权进行保护已无争议。商业秘密作为一种无形财产，其权利人的利益应该受到保护。
第三层次：该罪的客体是商业秘密权。这种权利包括所有人的权利和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人的权利，是侵犯商业秘密罪的直接客体。
（二）客观特征
侵犯商业秘密的行为主要有以下几种形式：
第一， 以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。 “盗窃”即秘密窃取，其主体通常是商业秘密的权利人以外的经营者，但也不排除权利人内部人员的盗窃以及内外勾结的监守自盗。行为人窃取的商业秘密既可以是载有商业秘密的材料原件， 也可以是对原件的复制品， 其方法可以是直接窃取原件， 也可以是复制、 照相、监听、 模拟等。“利诱”是指行为人以给付物质性或非物质性利益为诱饵，使商业秘密的权利人或合法使用人为自己提供、 披露商业秘密的行为。实质上是以贿赂的方式获取他人的商业秘密。 “胁迫”是指行为人对商业秘密的权利人或保管， 使用人及其他知情人员进行恐吓、威胁、 迫使其给自己提供商业秘密的行为。“其他不正当手段”是指以三种手段之外的， 违背权利人意志，违法获取商业秘密的方法。
第二，披露、 使用或允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密。这一形式实际上是对上述行为的补充。“披露”是指行为人将其通过不正当手段获取的商业秘密告知权利人以外的第三人， 或将商业秘密的内容公布于众的行为。披露的方式不限，口头、书面、公布、展示等均可。至于披露的公开程度， 不影响披露行为的成立。“使用”是指行为人处于不正当竞争或者营利目的， 将获取的商业秘密用于生产或经营的活动。“允许他人使用”是指行为人允许他人有偿或无偿地将其不正当获取的商业秘密用于生产或经营之中。应当注意的是， 行为人披露、使用或允许他人使用的商业秘密， 必须是其自身直接从权利人之处获取的。如果是通过其他间接途径获取的，不属于这里所讲贩范畴，而应该属于后述的第四项行为。
第三， 违反中违反权利人有关保守商业秘密的要求， 披露、 使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，这种行为实际上是非法使用合法知悉的商业秘密。行为人通过工作关系、 业务关系或许可关系等合法途径掌握商业秘密，而后违反与权利人的约定或要求保守商业秘密的义务，擅自向他人披露、 向社会公开， 或自己使用，允许他人使用权利人的商业秘密。该行为的构成要素包括：其一， 行为人是商业秘密权利人以外的人。其二，被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或掌握的。其三， 行为人负有保密义务。其四， 行为人实施了披露， 使用或允许他人使用其所知悉或掌握的商业秘密的行为。该种行为的主体包括单位内部的工作人员及其调出人员、离退休人员、 与权利人订有保守商业秘密协议的经营者。
第四，第三人明知道或应当知道上述几种侵犯商业秘密的行为，仍从行为人那里获取用不正当手段得来的商业秘密，并使用或披露的。这是一种间接侵犯商业秘密的行为。第三人在“获取”的形式上既可以表现为有偿转让等合法形式，也可以表现为窃取等非法形式。第三人的 “使用”即可以是形式上合法的有偿使用， 也可以是形式上合法或非法的无偿使用，但其实质均是非法使用。上述获取， 使用或披露是相对独立的，只要具备其中行为之一， 即应以侵犯商业秘密罪论处。
（三）主体特征
侵犯商业秘密罪的主体具有以下几个特点：
1、 一般是商业权利人的同业竞争对手。商业秘密能给权利人带 来经济利益外， 还能给权利人带来竞争上的优势。这样，其竞争对手为削弱权利人的竞争优势就可能铤而走险， 获取或泄露商业秘密。与其并非竞争对手的单位和个人一般是不会作无谓的牺牲的，但这也不排除对权利人进行打击报复， 贪图私利的可能性。
2、 均是负有保密义务的单位和个人。不负保密义务也就谈不上破坏商业秘密的违法性。具体地讲， 负有保密义务的人大致包括：技术合同受让方、业务关系人、企业内部接触或使用该秘密的职工、 商业秘密的创制人员等几种。目前， 侵犯商业秘密罪主要发生在跳槽、下海的技术人员身上，尤其是从国家科研单位，企业向私营企业、三资企业跳槽的技术人员或管理人员的 “白领”阶层。所发生的企业也主要集中在高科技弄企业领域。
（四）主观特征
关于本罪的主观特征，刑法理论界存在着一些争议。有学者认为侵犯商业秘密罪的主观方面，行为人均出于故意，即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法公益的后果， 并且希望或者放任这种结果发生的心态。大多数学者都认为，本罪主观方面原则上为故意，
实施前三项行为的， 显然只能是故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望放任这种结果发生。至于第 4项行为，如果行为人明知是他人非法获取、披露、使用、允许他人使用的商业秘密，但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的，属于故意犯罪，如果应知，则主观上为过失。
从现行 《刑法》第219条的规定看，侵犯商业秘密罪的主观特征在 一般情况下是故意， 如该条第1款规定的行为和第2款前半段规定的行为，但对于第 2款后半段规定的“应知”行为，则可以是过失。我国 《刑法》把第三人因过失而获取、 披露、使用他人商业秘密的行为规定为犯罪是不合理的。其理由如下：
其一，处罚过失第三者的间接侵害行为，不符合情理。其二，处罚过失第三者的间接侵权行为， 有违刑罚的谦抑性。
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