来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
【摘要】随着计算机软件产业的飞速发展，计算机软件日益受到任意复制与盗版的侵害，严重挫伤了开发者的积极性与创造性，危及产业的健康发展。对软件著作权实施有效保护已迫在眉睫。如何更加准确地对软件著作权侵权行为进行认定是解决计算机软件著作权纠纷的重点和难点问题。对此，应从法律和技术两个层面入手，完善软件著作权侵权的准确认定。
 
【关键词】计算机软件；著作权；侵权认定
 
  一、软件著作权侵权行为的法律认定

 1.认定软件著作权侵权行为的法律依据
 
  我国计算机软件保护条例(以下简称条例)第二十三条规定了五种软件著作权侵权行为外加一个兜底性条款，即：(1)未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的。(2)以自己的名义登记他人的软件作品。(3)独自发表或登记与其他权利人共同发表的软件作品而没有得到其他权利人同意的。(4)在不具备创作权的作品上署名。(5)在不具备创作权的作品上进行修改、翻译的。此外，法律也禁止其他形式的违法侵犯著作权的行为。
 
  条例第二十四条也规定了五种软件著作权侵权行为，包括：(1)对其他权利人的软件作品进行抄袭的。(2)未经软件著作权人同意，向公众以出租、发行、网络发布等方式传播其软件作品或软件作品的复印件的。(3)以破解等方式规避著作权人对其软件作品的保护手段的。(4)对于著作权人软件作品的管理信息进行故意的改变或者删改的。(5)未经权利人同意，将其软件作品进行转让或者许可他人使用的。
 
  (二)软件著作权侵权行为的例外
 
  对软件著作权的保护并不是绝对的，也存在一定的例外。在此，有必要划清思想与表现、公有领域与专有领域的界限。首先，在知识产权领域，“有两条普遍可见的原则：(1)著作权保护形式的创作者；(2)形式应是独创的”。首先，思想，与普通具有著作权的作品一样，著作权法是无法给予保护的，一方面是由于其过于抽象，另一方面也无法通过法律这种强调表征与证明的手段去处理对于思想的保护问题。计算机软件作品当然也无法例外。但是，形式，著作权法是可以保护的。保护的重点与关键在于对其独创性的保护。其次，作品，包括计算机软件作品有一种重要的效用，即传播。所以，合理的学习与吸收，只要不是抄袭与复制，即不属于侵犯著作权的行为。普通作品著作权方面的“合理使用”原则也是佐证。
 
  至于合理使用行为，条例第十六条规定，软件的合法复制品所有人享有下列权利：(1)有权将软件安装在能够处理信息的设备内，如计算机等。(2)有权制作备份的复制品，以防止设备损坏。他人无权使用这些复制品。(3)对软件进行必要的修改，以使该软件在特定的环境下也能够得以应用；但是，这样修改后的软件不得擅自向他人提供。依据条例第十七条的规定，合法持有计算机软件(如以合法途径获得软件作品使用权或者使用许可)之后，可以对其进行必要的复制甚至修改。但是软件作品的复制品或修改之后不得擅自提供给第三人。
 
  实践当中，针对计算机软件作品，从不同的角度，可以对合理与非合理使用进行相应的区分。第一，从合法性上，即看计算机软件作品是否是权利人通过合法手段取得的。第二，从使用目的上，主要是看权利人是否将计算机软件作品用来商业化盈利。第三，从使用数量上来看，需限定于“少量”。至于这个量如何进行判定，可以结合目的、行业管理甚至是一般的常识进行综合判定。第四，从作品内容来看，不仅应该对于运行结果进行判定，更要结合相应代码的录入与编写进行综合判定。
 
  (三)认定软件著作权侵权时必须厘清的几个问题

 1.临时复制问题。所谓临时复制，是指计算机程序在运行过程中，处理器必须调用存放于外存储器的有关程序或者数据，或者通过网络来调用其他计算机或者服务器中的相应程序和数据，由于这些程序和数据是临时存放于计算机的内存储器上的，故称为临时复制。在此探析这种行为的目的是研究其应用后果的合法性。对此，有两种截然不同的观点。一种观点认为，临时复制依然构成对软件作品的复制，属于对著作权的侵犯，故应该征得软件作品著作权人的同意。支持此观点的以发达国家居多。另一种观点则认为，此为必要手段，构成合理使用的一种，故不应该过分严格限制。笔者支持第二种观点，主要着眼于我国的实际，以及鉴于目前相应的法律条文对此并没有作任何规定，考虑到法律的明确性而作此取舍。
 
  2.反向工程问题。所谓反向工程，是指通过对成品采取技术手段进行拆解，从而获得相应的技术参数与信息。首次确认软件“反向工程”合法性的是欧共体的指令。欧共体委员会在起草指令过程中尽可能保障计算机系统的兼容机会。指令第6条允许为了开发兼容程序，用户可以不经许可而复制、编译程序，以获得“必要的信息”。反向工程不能妨碍权利人正常行使权利。这一规定值得我们借鉴，尽管我国目前的法律、法规对此尚无明确规定，但国内的大多数专家、学者对其持肯定态度。
 
   3.技术措施保护问题。虽然法律层面为软件的著作权人提供保护，但作为一种科技产品，技术措施也能用来保护软件的著作权。技术保护措施能够提高著作权人对自己作品的控制能力。技术措施是版权保护的一个重要议题，WIPO版权条约第11条就作出了这样的规定。但要注意，保护技术措施的同时也要兼顾公众利益。因此，对技术措施的保护也有一些例外。例如，美国千年数字版权法(DMCA)设立了7项例外，这些例外规定在第1201条中。 

  二.软件著作权侵权行为的技术认定
 
  技术认定层面，如果是简单的抄袭或者完全的复制，那么认定方法很容易。但是，对于加工处理过但实质上完全是剽窃而成的作品如何加以认定，则是一个很重要的问题。各国的著作权法对此均没有明确的判断标准。从技术层面，采用的是实质性相似加接触原则。
 
(一)实质性相似原则
 
法庭在对软件著作权侵权案件进行审理时，通常需要认定侵权软件与被侵权软件是否具有同一性或者实质性相似。两个软件是否“实质相似”，不能只从用户界面、软件功能等方面来看。所以，要求运用更科学的方法来对软件进行分析，以找出两个软件实质相似的内容。
 
目前，认定实质性相似的方法主要包括以下几种：

   1.逐句对照法。这是一种传统的方法，即将软件作品进行逐字逐句的对照。该方法主要适用于判断软件因“文字上相似”而引起的纠纷。

   2.“全部观念及感觉”对照法。运用这种方法判断两件软件是否具有“实质性相似”主要是通过对该两件软件作品所呈现出来的“全部观念及感觉”是否具有相似性来加以判定。

   3.“组织、结构和顺序”标准。假如程序的表现形式和其本身的思想概念没有同一性，而为了使这两者达到同一这么一个预期目的，可以适用多种方法并且所选用的这些方法对于达到理想中的预期并非是必需的，此时，这些所使用的方法就不属于思想概念而是表现。此种情况下计算机程序的组织、结构和顺序就被认定为程序的表现，受著作权法保护。所以，对于两种编码实质性相似的认定并非要求程序的编码相似，而是只要该两种编码自身的组织、结构和顺序完全相同即可。
 
  4.三段论认定法。运用这种方法判定软件具有实质性相似只要求两款软件在其输入、输出上存有相似性即可。
 
  5.抽象一过滤一比较三步判断法。这是美国法院在实践中形成的判断实质性相似的做法。这种方法的具体步骤是：(1)抽象。即将两个软件中不受著作权法保护的思想抽象出来，删之。一般而言，可以将计算机程序从程序代码到程序的最终功能分为几个层次。例如在GatesRubberv．BandoChemical一案中，法院将争议的计算机程序抽象为六个层次，即：主要目的；总体结构；模块；算法；源代码；目标代码。(2)过滤。即过滤掉两款软件中相似的但却是公共领域的内容。(3)比较。即对比经抽象和过滤后剩下的内容。
 
  在上述方法的基础上，结合我国实际，对于软件侵权及盗版我们可以通过以下方法和步骤加以识别：第一，对比目标软件和被检软件的内容、目录及文件名，假如该三项完全一致即可认定侵权；如果只是大部分相同，就要在这个基础上继续以下步骤。第二，安装过程对比。对两套软件进行安装，主要观察安装过程中的屏幕显示信息，如果相同，就可判断该两款软件安装手段一致。第三，对成功安装后的目录和文件对比分析，对比的内容包括文件的名称、大小、创立或修改的时间以及文件属性等。一般情况下，两个软件的这些方面不一定完全一致，但大部分可能是一致的。第四，安装成功后，对比两个软件的使用过程。对比的内容主要是屏幕显示、功能、功能键、使用方法、以往范例等。第五，代码对比。计算机程序实际上是一段指令序列，由目标程序和源程序组成。计算机在运行程序时必须将程序进行编译。通常情况下，计算机软件大多是通过目标程序而很少单独以源程序方式向外传播，并且其源程序不会向外公布。
 
  认定实质性相似的方法尚在发展中，司法实践中也可能出现其他的判断实质性相似的方法。在具体的案件中，可以根据情况，选择一种或几种方法来判断软件著作权侵权行为是否构成。

   1.接触原则
 
  在实际判断过程中，虽然软件作者分别开发软件，但也有可能造成两个软件实质性相似。因此，还需要“接触”这一条件。这里的接触，指的是涉嫌侵权者曾经接触过权利人的软件作品，或者有复制或抄袭软件作品的机会和条件。以下几种方式可以用来证明“接触”：第一，享有著作权的作品曾经被侵权人看到过甚至复制过；第二，被侵权人享有著作权的作品曾公开发表过；第三，侵权软件的程序中包含有与被侵权程序中相同的错误，而这些错误对程序的功能毫无帮助；第四，侵权软件与被侵权软件程序中有相同的特点、风格或技巧。
 
  这样，在软件著作权侵权中，“实质性相似加接触”原则被认定为在技术上的判定标准。美国法院于1968年在Whelan公司诉Jaslow公司案中明确：在满足了实质性相似的条件后，如果能进一步证明后一程序的开发者曾接触过前一程序，就能被认定构成侵权。我国法院也是基本适用“实质性相似加接触”这一原则，并由法官结合具体案件情况做出判断。在曾小坚、曹荣贵诉深圳市帝慧科技实业有限公司，连樟文、刘九发侵犯“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案中，法院就是根据这一原则并认定三被告构成侵权，对案件作出了判决。
 
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