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基于网络服务分类的网络内容管理义务与设定【侵犯著作权罪律师】
时间:2022-11-24 13:50 作者:邱戈龙
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
【摘要】网络内容管理义务是网络服务提供者的网络安全管理义务的形式之一。网络服务提供者没有对网络内容进行主动审查、监控的义务，但应履行事后被动的报告、删除义务。依据网络服务提供者提供的内容为标准加以分类，区分不同的网络服务提供者的网络内容管理义务与刑事责任。以“直接控制说”对不同的网络服务提供者的内容管理义务及刑事责任的有无进行判断，从而合理限定刑事责任的追究范围，避免刑事责任主体的不确定性和扩大化。
【关键词】网络服务提供者、内容管理义务、刑事责任
网络服务，从广义的角度，包括构成并保障网络得以正常运行的所有服务类型。网络服务的内容广泛、种类多样，利用公用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接，提供互联网接人的基础性硬件服务的，如中国电信、中国移动等；为网络终端用户提供宽带安装、网络检修等服务的，如市场上网络技术公司；利用WEB高速缓存重定向技术的网络缓存提供者。平台提供者，是设立网络空问供内容提供者发布信息的网络服务商，常见的如提供BBS、微博等网络空间的经营者。在平台自己发布信息的情况下，平台提供者同时也是内容提供者。此外，还包括向用户提供网络缴费、充值等服务；提供能从事传播、接收、展示等一种或者多种活动的软件提供者等。
在网络信息系统中，网络服务提供者提供的服务不同，各网络服务提供者在网络系统中的地位、对信息的控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异。提供的网络服务内容不同，提供者可能面临的法律义务与法律制裁不同。如单纯的网络内容提供者，就不可能为网络储存数据的丢失承担责任；网络硬件接人提供者，一般无须为网络空间中出现的违法信息承担责任。因此，不能干篇一律，而以提供服务内容的不同为依据进行分类，并相应规定服务提供者各自的刑事责任，是世界各国的通行做法。如美国的《数字千年版权法》(以下简称DMCA)将网络服务商分为：(1)提供暂时传播服务；(2)提供系统缓存服务；(3)根据用户指示在系统或网络中存储信息；(4)提供信息搜索服务，并在《通讯规范法》中界定了信息内容提供者的含义，并相应规定各自的法律责任及其构成。德国的《电讯媒体法》区分了服务提供者的功能，将网络服务商分为内容提供者、访问提供者、缓存提供者以及托管提供者，并就不同的网络服务商建立了一套分级的责任体系。提供的网络服务内容不同，提供者的法定义务不同，面临的法律制裁类型有所差异。在法律设置了刑事责任的场合，不同服务提供者的法定义务及不履行而构成犯罪的成立条件不同。
从我国的刑法立法实践来看，立法者并不倾向于采用服务内容分类的方式来区别不同网络服务提供者的网络内容管理义务及相应的刑事责任范围和入罪条件。
《刑法修正案(九)》就网络服务提供者不履行法定义务的行为设立了专门的刑事罚则，开启了网络服务提供者刑事责任的新模式。
《刑法修正案(九)》有关网络服务提供者不履行安全管理义务行为的立法，在兜底条款之外列举了“致使违法信息大量传播的”等三种具体情形。实际上，该三种情形的法定义务来源并不一致，涉及的网络服务提供者也不相同。如“致使违法信息大量传播的”，通常情况下由平台提供者不履行网站或信息互动交流平台的内容管理义务导致，刑事责任的辐射范围不应当远及提供互联网硬件介入服务的经营者、缓存服务提供者等。
“致使用户信息泄露，造成严重后果的”，一般由提供信息存储的网络服务提供者承担刑事责任，而与其它服务提供者无关。“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”，其责任主体只能是提供数据储存，并具有证据保存义务的网络服务提供者。但事实上，网络的顺利运行依赖于各个组成部分的正常运转。
任何网络服务提供者的行为离不开其它服务提供者的技术、设备支持。如“致使违法信息大量传播的”的场合，毫无疑问首当其冲的是平台提供者的责任。但在客观上，没有网络接人服务、访问软件服务的支持，行为人也无法实施、完成其犯罪行为。在环环相扣的网络服务供应链上，对网络服务提供者的刑事责任追究不能毫无节制的延伸。此时，要面临的问题是：(1)哪一类的网络服务提供者是刑事责任的适格主体?刑事责任追究至哪一层级为界?(2)不同的网络服务提供者，其法定义务与构成犯罪的条件是否完全相同?在刑法层面，我国立法没有对网络服务提供者进行明确的分类，也没有界定不同网络服务提供者的特定法律义务和相应刑事责任，相应导致的后果是刑事责任的追究范围不确定、责任主体不明确。
出于立法技术的原因，立法上可以把提供各类网络服务的服务商统称为“网络服务提供者”，但在司法解释适用时，确不宜含糊而不加区别将刑事责任加诸于不同的网络服务提供者，而应当基于其提供的服务内容判断其刑事责任。网络服务分类的目的在于，通过明确不同网络服务提供者提供服务的区别，从而界定特定的网络服务提供者在违法信息得以传播或者能够及时删除、控制中可以发挥的作用和所处的地位，这是判断网络服务提供者网络内容管理义务及刑事责任有无之前提。
对于客观的“违法信息大量传播”的危害结果，在刑事责任的承担上，不能对所有的网络服务提供者一概而论，而应当依据其提供服务的类型区别对待、具体分析。对于在网络空间自己生成内容的，无论是在他们自己的电脑上还是其他人的服务器上，均无一例外地要承担责任。并且根据一般规则，内容提供者应承担完全责任。无论他是否有复制权和使用权都与此无关。世界各国于此的处罚规则基本相同，其区别在于有的国家将内容提供者作为网络服务提供者之一予以处罚，有的则独立在网络服务提供者之外单独制定刑事罚则。在内容提供者之外，其他服务提供者基于内容管理义务的刑事责任差异较大，具体分析如下：
网络平台提供者的刑事责任不同于内容提供者的完全的、无例外的刑事责任。平台提供者的刑事责任是有限制的、有条件的刑事责任。平台服务提供者不为他人生成的内容承担刑事责任，但是，在经有效通知后，不履行后续义务，才依法附加刑事责任。但是，在特定条件下，平台提供者可能因为介入网络内容的生成而发生身份转换，并由此承担内容提供者的刑事责任。
网络平台提供者民事、刑事责任豁免的前提是网络违法信息由第三方上传，而非由平台提供者自己生成。内容是否属于第三方上传，从而网络平台提供者获得豁免?实践中逐渐倾向于采取严格解释、限缩范围的立场。我国的司法实践一般认为，网络服务提供者对他人上传信息的编辑、修改或者改变其接收对象的行为的，应当视为内容提供者，并承担相应的法律责任。德国等国家对此采取了基本相同的立场。对于网络服务提供者介入网络内容生成的，美国采取更为严格的方式限制网络服务提供者豁免权的适用。在著名的Roommates．corn一案中，法庭排除了230条款的适用，原因在于用户在访问该网站之前，要求完成一份调查问卷，其中包括用户的性别、性取向和其他个人信息。法庭认为在该案中，该网站实际上充当了信息内容提供者的角色。圆因此，网络服务提供者介入内容生成的行为，可能导致提供者身份与内容管理义务的转化。在此类情形下，网站平台的提供者应当以网络内容的发布、提供者的身份，承担相应的刑事责任。
网络平台不直接提供信息内容，而提供违法信息链接的行为是否应当承担内容提供者的刑事责任?在德国，有关该问题的争议较大。一般情况下，链接只是被认为是外部内容的访问中介。但是也要考虑个案差异。如明确表示同意链接指向的内容，可以将他人提供的外部内容认定为平台自己提供的内容。同时，在认定时，应当考虑链接指向内容和数据的数量，如平台普遍、大量的引用他人数据或者文件的情况下，不能被视为是将他人内容作为平台自己提供的内容。设置链接的人将(外部)内容接受为自己内容的，会以帮助行为受惩罚。但是，如果在被引用的页面还有更进一步的链接，刑事责任不应当延伸到第二层次的链接。圆可见，德国在平台服务提供者身份转换上持较为宽松的立场。本文认同第二层次及其以上链接的，由于服务提供者不再处于直接控制地位，不应当追究平台提供者的内容生成责任。但是，对平台提供者介入内容生成时，已经不再是单纯的引导用户访问的行为，而是一种实质的传播行为，法律适用标准过于宽松不利于违法信息的有效控制。更重要的是，在平台提供者介入内容生成的情况下，平台提供者具有完全的自主权、控制权，可以不受约束的选择提供或者不提供相关链接。并且，这种选择不会给平台提供者添加任何额外的经营成本。从利益平衡的角度，由平台提供者担此责任并无不妥。因此，对于提供第一层次链接的行为，平台提供者既然提供了访问中介，就应当有合理的注意义务，对被访问的内容应当有认识，并承担相应的刑事责任。
(二)软件接入提供者的刑事责任
软件接入提供者是指使得能从事传播、接收、展示、转寄、缓存、搜索一种或者多种活动的软件提供者。目前实践中广受关注的快播软件一案，是讨论本问题的适例。检察机关指控，快播软件是基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频的发布、搜索、下载、播放服务。检察院认为快播及其直接负责的主管人员在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频网上传播。在该案中，检察院的指控思路是，快播公司及其直接负责的主管人员构成传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。有学者质疑刑法惩罚快播公司此类外表看起来是中立无害的、但客观上又有帮助作用的行为的必要性和合理性，并主张对中立帮助行为的处罚应谨慎，尽可能限制其入刑的范围。
本文要讨论的问题是，在《刑法修正案(九)》的框架内，如快播一类的访问软件提供者是否应当就违法信息的大量传播承担网络服务提供者的刑事责任?本文持否定意见，理由在于，在网络服务体系中，访问软件与网络平台的作用和地位并不相同。访问软件一经发表，提供者对于用户使用行为、使用方式完全失去了支配权。用户对软件的使用独立于软件的提供者。软件提供者对用户的使用行为不承担刑事责任。但是，网络平台则不一样，网络平台一直处于平台提供者的控制、支配之下，平台提供者对平台的内容有特定的管理义务。因此，在条件满足的情况下，平台提供者要承担相应的刑事责任。实际上，访问软件提供者的地位与角色与网络硬件接人提供者相似，在客观上都作为违法信息得以传播的条件之一。只有对违法犯罪信息具有直接控制地位，而非所有提供信息传播条件的网络服务提供者都应当纳入刑法惩罚的范围。否则的话，所有与网络服务相关的，甚至包括电脑的生产者、销售者都可能受到刑事处罚。这显然是荒谬的。
(三)网络硬件接入、缓存等其他网络服务提供者的刑事责任
通常情况下，网络硬件接入、缓存服务的提供者不会因为用户使用其接入、缓存服务的行为负刑责。但是，硬件接入、缓存服务提供者刑事豁免也不是绝对的。如德国《电讯媒体法》第8段第1款第二句规定，如果服务提供者故意与他所服务的用户合作实施非法活动的，特权(刑事责任豁免)则不再适用。这种合作，不一定非得是提供者和用户之间的，可以是提供者之间，作为共同犯罪人。我国也有类似条款。2004年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”应当注意的是，上述的“明知”是具体的、有针对性地明知，不能是抽象的“明知”，即接入服务提供者有与他人共同(合作)实施犯罪的意图。众所周知，网络空间中违法信息的存在是不可避免的，接入、缓存服务提供者不可能不知道网络接入服务在客观上必然会导致违法信息传播，如果“明知”是抽象的而不要求是具体的，则任何网络接人、缓存服务就必然构成犯罪。这显然不是我们所希望的。
在《刑法修正案(九)》的语境下，网络硬件接人、缓存服务提供者不履行网络监管部门的指令，拒不改正致使违法信息大量传播的，应当负刑事责任。但应当注意的是，由于网络接入服务的特殊性，接人服务涉及面比平台服务要广，社会影响大，利益相关方多，对于监管部门的指令，应当严格限制。本文认为，只有在涉及到国家安全、公共安全等严重犯罪信息的传播危险时，监管部门才能指令要求硬件接入服务提供者采取措施。并且在形式上，应当以法律的明确规定为限。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
【摘要】网络内容管理义务是网络服务提供者的网络安全管理义务的形式之一。网络服务提供者没有对网络内容进行主动审查、监控的义务，但应履行事后被动的报告、删除义务。依据网络服务提供者提供的内容为标准加以分类，区分不同的网络服务提供者的网络内容管理义务与刑事责任。以“直接控制说”对不同的网络服务提供者的内容管理义务及刑事责任的有无进行判断，从而合理限定刑事责任的追究范围，避免刑事责任主体的不确定性和扩大化。
【关键词】网络服务提供者、内容管理义务、刑事责任
- 刑事责任基础：基于网络服务分类的网络内容管理义务设定
网络服务，从广义的角度，包括构成并保障网络得以正常运行的所有服务类型。网络服务的内容广泛、种类多样，利用公用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接，提供互联网接人的基础性硬件服务的，如中国电信、中国移动等；为网络终端用户提供宽带安装、网络检修等服务的，如市场上网络技术公司；利用WEB高速缓存重定向技术的网络缓存提供者。平台提供者，是设立网络空问供内容提供者发布信息的网络服务商，常见的如提供BBS、微博等网络空间的经营者。在平台自己发布信息的情况下，平台提供者同时也是内容提供者。此外，还包括向用户提供网络缴费、充值等服务；提供能从事传播、接收、展示等一种或者多种活动的软件提供者等。
在网络信息系统中，网络服务提供者提供的服务不同，各网络服务提供者在网络系统中的地位、对信息的控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异。提供的网络服务内容不同，提供者可能面临的法律义务与法律制裁不同。如单纯的网络内容提供者，就不可能为网络储存数据的丢失承担责任；网络硬件接人提供者，一般无须为网络空间中出现的违法信息承担责任。因此，不能干篇一律，而以提供服务内容的不同为依据进行分类，并相应规定服务提供者各自的刑事责任，是世界各国的通行做法。如美国的《数字千年版权法》(以下简称DMCA)将网络服务商分为：(1)提供暂时传播服务；(2)提供系统缓存服务；(3)根据用户指示在系统或网络中存储信息；(4)提供信息搜索服务，并在《通讯规范法》中界定了信息内容提供者的含义，并相应规定各自的法律责任及其构成。德国的《电讯媒体法》区分了服务提供者的功能，将网络服务商分为内容提供者、访问提供者、缓存提供者以及托管提供者，并就不同的网络服务商建立了一套分级的责任体系。提供的网络服务内容不同，提供者的法定义务不同，面临的法律制裁类型有所差异。在法律设置了刑事责任的场合，不同服务提供者的法定义务及不履行而构成犯罪的成立条件不同。
从我国的刑法立法实践来看，立法者并不倾向于采用服务内容分类的方式来区别不同网络服务提供者的网络内容管理义务及相应的刑事责任范围和入罪条件。
《刑法修正案(九)》就网络服务提供者不履行法定义务的行为设立了专门的刑事罚则，开启了网络服务提供者刑事责任的新模式。
《刑法修正案(九)》有关网络服务提供者不履行安全管理义务行为的立法，在兜底条款之外列举了“致使违法信息大量传播的”等三种具体情形。实际上，该三种情形的法定义务来源并不一致，涉及的网络服务提供者也不相同。如“致使违法信息大量传播的”，通常情况下由平台提供者不履行网站或信息互动交流平台的内容管理义务导致，刑事责任的辐射范围不应当远及提供互联网硬件介入服务的经营者、缓存服务提供者等。
“致使用户信息泄露，造成严重后果的”，一般由提供信息存储的网络服务提供者承担刑事责任，而与其它服务提供者无关。“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”，其责任主体只能是提供数据储存，并具有证据保存义务的网络服务提供者。但事实上，网络的顺利运行依赖于各个组成部分的正常运转。
任何网络服务提供者的行为离不开其它服务提供者的技术、设备支持。如“致使违法信息大量传播的”的场合，毫无疑问首当其冲的是平台提供者的责任。但在客观上，没有网络接人服务、访问软件服务的支持，行为人也无法实施、完成其犯罪行为。在环环相扣的网络服务供应链上，对网络服务提供者的刑事责任追究不能毫无节制的延伸。此时，要面临的问题是：(1)哪一类的网络服务提供者是刑事责任的适格主体?刑事责任追究至哪一层级为界?(2)不同的网络服务提供者，其法定义务与构成犯罪的条件是否完全相同?在刑法层面，我国立法没有对网络服务提供者进行明确的分类，也没有界定不同网络服务提供者的特定法律义务和相应刑事责任，相应导致的后果是刑事责任的追究范围不确定、责任主体不明确。
出于立法技术的原因，立法上可以把提供各类网络服务的服务商统称为“网络服务提供者”，但在司法解释适用时，确不宜含糊而不加区别将刑事责任加诸于不同的网络服务提供者，而应当基于其提供的服务内容判断其刑事责任。网络服务分类的目的在于，通过明确不同网络服务提供者提供服务的区别，从而界定特定的网络服务提供者在违法信息得以传播或者能够及时删除、控制中可以发挥的作用和所处的地位，这是判断网络服务提供者网络内容管理义务及刑事责任有无之前提。
- 刑事责任判断之展开
对于客观的“违法信息大量传播”的危害结果，在刑事责任的承担上，不能对所有的网络服务提供者一概而论，而应当依据其提供服务的类型区别对待、具体分析。对于在网络空间自己生成内容的，无论是在他们自己的电脑上还是其他人的服务器上，均无一例外地要承担责任。并且根据一般规则，内容提供者应承担完全责任。无论他是否有复制权和使用权都与此无关。世界各国于此的处罚规则基本相同，其区别在于有的国家将内容提供者作为网络服务提供者之一予以处罚，有的则独立在网络服务提供者之外单独制定刑事罚则。在内容提供者之外，其他服务提供者基于内容管理义务的刑事责任差异较大，具体分析如下：
- 网络平台提供者的刑事责任
网络平台提供者的刑事责任不同于内容提供者的完全的、无例外的刑事责任。平台提供者的刑事责任是有限制的、有条件的刑事责任。平台服务提供者不为他人生成的内容承担刑事责任，但是，在经有效通知后，不履行后续义务，才依法附加刑事责任。但是，在特定条件下，平台提供者可能因为介入网络内容的生成而发生身份转换，并由此承担内容提供者的刑事责任。
网络平台提供者民事、刑事责任豁免的前提是网络违法信息由第三方上传，而非由平台提供者自己生成。内容是否属于第三方上传，从而网络平台提供者获得豁免?实践中逐渐倾向于采取严格解释、限缩范围的立场。我国的司法实践一般认为，网络服务提供者对他人上传信息的编辑、修改或者改变其接收对象的行为的，应当视为内容提供者，并承担相应的法律责任。德国等国家对此采取了基本相同的立场。对于网络服务提供者介入网络内容生成的，美国采取更为严格的方式限制网络服务提供者豁免权的适用。在著名的Roommates．corn一案中，法庭排除了230条款的适用，原因在于用户在访问该网站之前，要求完成一份调查问卷，其中包括用户的性别、性取向和其他个人信息。法庭认为在该案中，该网站实际上充当了信息内容提供者的角色。圆因此，网络服务提供者介入内容生成的行为，可能导致提供者身份与内容管理义务的转化。在此类情形下，网站平台的提供者应当以网络内容的发布、提供者的身份，承担相应的刑事责任。
网络平台不直接提供信息内容，而提供违法信息链接的行为是否应当承担内容提供者的刑事责任?在德国，有关该问题的争议较大。一般情况下，链接只是被认为是外部内容的访问中介。但是也要考虑个案差异。如明确表示同意链接指向的内容，可以将他人提供的外部内容认定为平台自己提供的内容。同时，在认定时，应当考虑链接指向内容和数据的数量，如平台普遍、大量的引用他人数据或者文件的情况下，不能被视为是将他人内容作为平台自己提供的内容。设置链接的人将(外部)内容接受为自己内容的，会以帮助行为受惩罚。但是，如果在被引用的页面还有更进一步的链接，刑事责任不应当延伸到第二层次的链接。圆可见，德国在平台服务提供者身份转换上持较为宽松的立场。本文认同第二层次及其以上链接的，由于服务提供者不再处于直接控制地位，不应当追究平台提供者的内容生成责任。但是，对平台提供者介入内容生成时，已经不再是单纯的引导用户访问的行为，而是一种实质的传播行为，法律适用标准过于宽松不利于违法信息的有效控制。更重要的是，在平台提供者介入内容生成的情况下，平台提供者具有完全的自主权、控制权，可以不受约束的选择提供或者不提供相关链接。并且，这种选择不会给平台提供者添加任何额外的经营成本。从利益平衡的角度，由平台提供者担此责任并无不妥。因此，对于提供第一层次链接的行为，平台提供者既然提供了访问中介，就应当有合理的注意义务，对被访问的内容应当有认识，并承担相应的刑事责任。
(二)软件接入提供者的刑事责任
软件接入提供者是指使得能从事传播、接收、展示、转寄、缓存、搜索一种或者多种活动的软件提供者。目前实践中广受关注的快播软件一案，是讨论本问题的适例。检察机关指控，快播软件是基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频的发布、搜索、下载、播放服务。检察院认为快播及其直接负责的主管人员在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频网上传播。在该案中，检察院的指控思路是，快播公司及其直接负责的主管人员构成传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。有学者质疑刑法惩罚快播公司此类外表看起来是中立无害的、但客观上又有帮助作用的行为的必要性和合理性，并主张对中立帮助行为的处罚应谨慎，尽可能限制其入刑的范围。
本文要讨论的问题是，在《刑法修正案(九)》的框架内，如快播一类的访问软件提供者是否应当就违法信息的大量传播承担网络服务提供者的刑事责任?本文持否定意见，理由在于，在网络服务体系中，访问软件与网络平台的作用和地位并不相同。访问软件一经发表，提供者对于用户使用行为、使用方式完全失去了支配权。用户对软件的使用独立于软件的提供者。软件提供者对用户的使用行为不承担刑事责任。但是，网络平台则不一样，网络平台一直处于平台提供者的控制、支配之下，平台提供者对平台的内容有特定的管理义务。因此，在条件满足的情况下，平台提供者要承担相应的刑事责任。实际上，访问软件提供者的地位与角色与网络硬件接人提供者相似，在客观上都作为违法信息得以传播的条件之一。只有对违法犯罪信息具有直接控制地位，而非所有提供信息传播条件的网络服务提供者都应当纳入刑法惩罚的范围。否则的话，所有与网络服务相关的，甚至包括电脑的生产者、销售者都可能受到刑事处罚。这显然是荒谬的。
(三)网络硬件接入、缓存等其他网络服务提供者的刑事责任
通常情况下，网络硬件接入、缓存服务的提供者不会因为用户使用其接入、缓存服务的行为负刑责。但是，硬件接入、缓存服务提供者刑事豁免也不是绝对的。如德国《电讯媒体法》第8段第1款第二句规定，如果服务提供者故意与他所服务的用户合作实施非法活动的，特权(刑事责任豁免)则不再适用。这种合作，不一定非得是提供者和用户之间的，可以是提供者之间，作为共同犯罪人。我国也有类似条款。2004年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”应当注意的是，上述的“明知”是具体的、有针对性地明知，不能是抽象的“明知”，即接入服务提供者有与他人共同(合作)实施犯罪的意图。众所周知，网络空间中违法信息的存在是不可避免的，接入、缓存服务提供者不可能不知道网络接入服务在客观上必然会导致违法信息传播，如果“明知”是抽象的而不要求是具体的，则任何网络接人、缓存服务就必然构成犯罪。这显然不是我们所希望的。
在《刑法修正案(九)》的语境下，网络硬件接人、缓存服务提供者不履行网络监管部门的指令，拒不改正致使违法信息大量传播的，应当负刑事责任。但应当注意的是，由于网络接入服务的特殊性，接人服务涉及面比平台服务要广，社会影响大，利益相关方多，对于监管部门的指令，应当严格限制。本文认为，只有在涉及到国家安全、公共安全等严重犯罪信息的传播危险时，监管部门才能指令要求硬件接入服务提供者采取措施。并且在形式上，应当以法律的明确规定为限。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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