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侵犯著作权对现行相关侵权责任法律法规的解读【侵犯著作权罪律师
时间:2022-10-27 09:03 作者:邱戈龙 黄雪芬
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
【摘要】在网络著作权侵权中，网络服务提供者大多出于第三方的地位，其承担的是间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对于网络侵权责任认定作出了规定，然而由于该规定的粗糙、落后，我国《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者间接侵权责任认定做出了更加全面、细致的规定，这些规则已经成为间接侵权责任认定的一般规定。尽管如此，我国现行规定尚存在主观过错认定标准模糊、“未获利”和“标示”条款缺乏实际作用等诸多不足，尚需进一步完善。
【关键词】网络著作权侵权；间接侵权责任
一、对现行相关法律法规的解读
（一）、对《侵权责任法》36条的解读
《侵权责任法》第36条被称为“互联网专条”，其对网络服务提供者的侵权行为做出了原则规定，对该条的解读是理清网络服务提供者著作权侵权责任的关键。
归责原则是责令侵权人承担责任的依据，是责任制度的基础。我国《侵权责任法》确立了过错责任与无过错责任两种归责制度。关于网络服务提供者的侵权责任应当适用哪种归责原则，在我国法学界仍存在争议。有人主张是无过错责任原则，他们认为由于第36条第1款没有体现出“故意”或“过失”的用语，按照字面意思的理解，只要有“侵害他人民事权益”结果，就应当承担侵权责任，不用考虑侵权人的主观状态，所以是无过错责任。与该观点相反，学界占主导地位的观点是过错责任原则，同时我国司法实践也采用这种观点，以2007年的“五大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”为例，该案就确立了过错判定规则，认为由于百度接到的警告缺少侵权的网络地址，百度公司无法完成删除义务，也无法知晓侵权内容，所以缺少主观过错，所以无需承担责任。
笔者也赞同过错责任的观点，原因如下：首先，第36条第1款确实未对网络服务提供者的侵权行为的主观要件进行规定，但是根据第2款，通知后不移除承担侵权责任的规定，其实从另一方面来看正是对主观要件的规定，因为被通知后即可据此推知网络服务提供者已经知晓侵权行为的存在，所以存在主观过错；同时，第3款中的“知道”更是直接明确了承担责任的主观要件。所以，结合第36条整体来看，网络服务提供者的责任应当是过错责任。
其次，从利益平衡的角度来看，权利人的信息网络传播权应当保护，但是在现在技术条件的情况下，网络服务提供者无法对海量网络信息进行筛选、检查，如果让其承担无过错责任，网络服务提供者必然相应地承担严苛的事先审查义务，这与网络的快速与便捷的目的是背道而驰的，互联网业发展乃至整个社会的利益都必然遭到巨大损失。
另外，《侵权责任法》第36条第2、3款，分别确立了网络服务提供者侵权责任认定的两大规则：
（1）“通知—移除”规则，网络服务提供者应当在接到网络用户的通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，未及时采取必要措施的应当就损害的扩大部分承担间接侵权责任。
（2）“知道”规则，网络服务提高者在知道直接侵权行为存在时，而未采取必要措施的，与该用户共同承担全部的侵权责任。这两个规则的确立，对于网络著作权侵权责任的认定具有重要意义，“通知—移除”规则借鉴了国际上的通行做法，既免除了网络服务提供者一定程度的事先审查义务，又使权利人可以合理地保障自己的权益，实现了权利保护和技术中立的平衡；同时，通过“知道”规则对于著作权保护提供进一步的补充，对于知道侵权行为存在却不采取必要措施的网络服务提供者也绝不姑息，认定侵权责任成立，对权利人的全部损失承担赔偿责任。
（二）对《信息网络传播权保护条例》的解读
我国2006年颁布的《信息网络传播权条例》（以下简称《条例》）第20条至23条分别为四类网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，也即通常所说的避风港规则。该规则借鉴于美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），但由于两国侵权责任的法律基础的重大差异，该规则与其他法律法规的规定存在严重的协调性问题，对该规则的解读和适用引起了学界广泛关注和争议，其中的焦点问题就是该规则性质是“免责条件”
还是“归责条件”。
要解读该规则，我们首先应当分析其与《侵权责任法》第36条的关系，不难发现，《侵权责任法》第36条虽确立了“通知—移除”和“知道”两大规则，但十分粗糙，有失全面考虑，也缺乏具体可操作性的标准、程序。具体分析如下：
（1）“移除—通知”规则是否适用于全部的网络服务提供者侵权责任？笔者认为，根据《条例》的规定，“通知—移除”规则仅适用于提供信息存储空间、搜索和链接服务的网络服务提供者，并不适用于提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者。这样的规定其实是考虑到不同网络服务的技术特点，相比于提供信息存储空间、搜索和链接服务，提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者对于网络信息的控制力更低，更无法识别和根据通知去处理具体的信息。这说明“移除—通知”规则规定在《侵权责任法》第36条第2款，作为网络侵权责任的一般规则的立法其实有欠考虑。
（2）“通知—移除”规则缺乏可操作性，尽管《侵权责任法》确立了“通知—移除”规则，然而对于通知的构成要件、通知的一般程序以及通知的效力等却未予以规定明确。实践中，对于“通知—移除”规则的认定和实行，完全取决于《条例》的规定的细则，《侵权责任法》在具体适用上显得无所适从。
（3）对于提供自动接入、传输和系统缓存服务的网络服务商而言，由于技术特点无法适用“通知—移除”规则，然而《侵权责任法》第36条缺乏相应的责任认定规定。而《条例》第20条和21条则分别对这两类网络服务商的责任认定提供了明确的标准，即“未改变”标准，要求该网络服务商不得改变相关的作品、表演和录音录像制品，否则承担侵权责任。这样的规定与其说是对一般条款的补充，不如说是其业已成为认定这两类特殊网络服务提供者侵权责任的一般规则。
（4）“知道”规则中的“知道”作何理解，是理解为“明知”还是“明知或应当知道”众说纷纭。《条例》第22条、第23条分别采用“不知道也没有合理理由知道”和“明知或者应知”，尽管表述用词尚未统一，然而明显进步的是，《条例》不再使用模糊抽象的概念，明确要求网络服务提供者应当承担一定的注意义务。
综上，《条例》借鉴了美国DMCA的规定，对于网络侵权的规定做了更为细致、全面具体的规定，具有重大的意义。根据法律位阶，《侵权责任法》属于上位法，其对于网络侵权责任的规定应当属于一般规则，而《条例》应当只能是对其的细化和具体操作。然而由于《侵权责任法》第36条规定的落后、粗糙，实际上《条例》的规定已经成为认定侵权责任的具体可行的标准，并在具体内容上已经突破了第36条的规定。由此，笔者认为，《条例》已经成为网络侵权责任认定的一般标准，至于《侵权责任法》第36条由于其规定的粗糙和落后，实有修改的必要，不宜作为认定侵权责任的一般规则。此种解释其实并不违背法律位阶冲突的“上位法优于下位法”解决原则，这是因为《侵权责任法》第5条本身就规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，故将《条例》的适用地位提高到《侵权责任法》之上并无违法之虞。
就笔者看来，避风港规则其实是“归责条件”的描述，因为，如果是“免责条件”，那么其前提就是存在认定责任的一般条款，从法条上看，明显不可以仅凭《侵权责任法》第36条去认定侵权责任存在与否，其规定太过粗糙，未对不同种类的网络服务提供者进行区分，也缺乏具体认定标准，而这些问题都必须结合《条例》避风港规则进行认定。由此，在认定责任的阶段避风港规则就已经介入适用，所以避风港规则的真正作用体现在责任认定环节，故应当视为“归责条件”。
现在我们来具体解读《条例》对网络服务提供者侵权责任的规定，分析如下：
首先，充分考虑到不同类型的网络服务提供者的技术特点，《条例》第20条至第23条分别对四类网络服务主体的免于赔偿责任的情形分别作出规定，规定完备详细、具有极强的实践性。如对于提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者的免责条款并没有规定“通知—移除”相关规则，这就突破了《侵权责任法》36条第2款的关于“通知—移除”的一般规定，对这两类网络服务提供者的侵权责任的认定不再考虑“通知—移除”情节，而是根据《条例》的20、21条规定认定“改变”是否存在，即网络服务提供者是否改变其传输、自动存储的作品、表演、录音录像制品。另外，除了“通知—移除”的规定外，《条例》第22条对于提供信息存储空间的网络服务提供者的责任认定进行了更加具体详细的规定。
其次，对“知道”的涵义的确定。《侵权责任法》第36条的用语非常抽象、模糊，对于网络服务提供者侵权主观过错只用“知道”加以概括，既在社会上引起很大的理解分歧，也在司法实践中难以具体加以适用。而《条例》22条、23条分别对网络服务提供者的主观过错进行细化明确，分别采用了“不知道也没有合理的理由应当知道”和“明知或者应知”作为具体认定的标准，都开始要求网络服务商承担一定的注意义务。
另外，参照美国的DMCA，《条例》还为我国网络侵权纠纷的解决建立了一套“通知删除”简便程序。其中，《条例》第14条对版权人“通知”内容的要求，第15条对“通知”的法律效力进行了规定，第16条规定了网络服务对象的“反通知”程序，第17条还规定了“反通知”的法律效果…这些规定为网络服务商侵权责任的认定提供了一定的标准，使“通知—移除”规则变得具体可实行。
（三）《信息网络传播权保护条例》规定的不足
第一，避风港规则是从免责的角度去规定，易引起误解。《条例》避风港规则借鉴于美国DMCA，对于网络服务提供者的责任规定从字面上看，完全是从“免责条件”角度来进行规定的，这在我国学术界引起很大的理解分歧。笔者认为，这是在引进美国DMCA制度时，由于立法者缺乏对美国与我国侵权法律基础巨大差异的认识，最后简单、机械地移植相关规定所带来的遗留问题。从以上分析可知，《条例》业已成为认定网络服务提供者侵权责任的主要认定依据，而不似在美国，避风港规则是在责任认定已然存在的前提下对网络服务提供者进行免责的条款。立足我国司法实践，我们应当从归责条件去理解避风港规则。
第二，对“知道”的表述前后不一，主观过错认定标准模糊。网络服务提供者的侵权责任属于过错责任，然而对于主观过错的用词前后混乱，在第36条采用的是“知道”，而在《条例》第22条采用的是“不知道也没有合理理由应当知道”，在第23条则又别用新词“明知或者应知”。这种立法上的用词不一在司法实践中也造成了很大的混乱，对主观过错的认定标准存在一定分歧和误解。如2007年“五大唱片公司诉北京网讯科技有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”（以下简称“百度案”）采用的是“明知”，而在同一年的“十一大唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”（以下简称“雅虎案”）则采用了“应知”为标准。“百度案”中，由于百度无法根据唱片公司的通知知晓侵权的存在，所以认定百度主观上不存在过错，不承担责任；而“雅虎案”中，雅虎由于只删除了原告通知中具体URL地址的涉案歌曲，却没有删除关于歌曲其他信息的链接，法院则认定其怠于应有的注意义务，对“应知”的侵权持放任态度，所以认定主观上存在过错。这在主观认定存在两种不同的认定标准。
第三，“未获利”条款的移植缺乏上位法支持。同样由于侵权法律基础的差异，由于借鉴美国DMCA，《条例》在具体制度上也存在与上位法冲突和不协调。在美国间接侵权责任体系中存在替代侵权责任制度，指当网络服务提供者对直接侵权行为的存在有能力控制、监督，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，那么该网络服务提供者应当承担侵权责任，即替代侵权责任。我国《条例》第22条也规定“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”（以下简称“未获利”条款）作为免责必备要件，然而我国侵权法体系并没有确立替代侵权责任，甚至对于网络著作权侵权的间接侵权责任性质其实也一直界定不清（这是由于我国对于网络服务业提供者的责任一直是运用共同侵权规则来处理网络著作权侵权责任，没有明确过间接侵权责任）。所以在缺乏替代侵权责任类型的前提下，《条例》第22条规定的“未获利”的免责条件的规定，实践中已经失去存在的价值，因为只要认定网络服务提供者的主观过错存在，其他侵权要件具备的情况下即可认定侵权责任，是否获利根本不是认定责任的要件。
第四，“标示”条款缺乏实际作用。《条例》22条第1项规定“明确表示该信息是为服务对象所提供”（以下简称“标示”条款），这项规定的目的是“为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本”。然而与“未获利”条款有些类似，“标示”条款实际上也从未发挥过作用，因为责任的最终认定与网络服务提供者是否进行“明确标示”毫无关系，这样网络服务提供者根本没有动力去“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供的”。
第五，缺乏对瑕疵通知的法律后果的规定。与DMCA相比，《条例》尽管对有效通知的构成要件、通知的程序进行了规定，但对瑕疵通知的法律后果还缺乏具体细致的规定。而DMCA规则就对瑕疵要内容不完整的通知作为证据使用；通知方应当对其提供的内容虚假的通知给网络用户和网络服务提供者带来的损失承担赔偿责任；网络服务提供者有义务完善次要内容不完整的通知，否则不能享受责任限制，但该通知仍然可以作为证据使用…”
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；深圳市公安局南山分局指控深圳市HEX智能技术有限公司张姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审，发回重审一审、二审均无罪案；厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；深圳市HY通信技术有限公司诉郑姓员工违反竞业限制协议劳动仲裁驳回案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉，民事驳回起诉案；武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案。
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长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
【摘要】在网络著作权侵权中，网络服务提供者大多出于第三方的地位，其承担的是间接侵权责任。《侵权责任法》第36条对于网络侵权责任认定作出了规定，然而由于该规定的粗糙、落后，我国《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者间接侵权责任认定做出了更加全面、细致的规定，这些规则已经成为间接侵权责任认定的一般规定。尽管如此，我国现行规定尚存在主观过错认定标准模糊、“未获利”和“标示”条款缺乏实际作用等诸多不足，尚需进一步完善。
【关键词】网络著作权侵权；间接侵权责任
一、对现行相关法律法规的解读
（一）、对《侵权责任法》36条的解读
《侵权责任法》第36条被称为“互联网专条”，其对网络服务提供者的侵权行为做出了原则规定，对该条的解读是理清网络服务提供者著作权侵权责任的关键。
归责原则是责令侵权人承担责任的依据，是责任制度的基础。我国《侵权责任法》确立了过错责任与无过错责任两种归责制度。关于网络服务提供者的侵权责任应当适用哪种归责原则，在我国法学界仍存在争议。有人主张是无过错责任原则，他们认为由于第36条第1款没有体现出“故意”或“过失”的用语，按照字面意思的理解，只要有“侵害他人民事权益”结果，就应当承担侵权责任，不用考虑侵权人的主观状态，所以是无过错责任。与该观点相反，学界占主导地位的观点是过错责任原则，同时我国司法实践也采用这种观点，以2007年的“五大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”为例，该案就确立了过错判定规则，认为由于百度接到的警告缺少侵权的网络地址，百度公司无法完成删除义务，也无法知晓侵权内容，所以缺少主观过错，所以无需承担责任。
笔者也赞同过错责任的观点，原因如下：首先，第36条第1款确实未对网络服务提供者的侵权行为的主观要件进行规定，但是根据第2款，通知后不移除承担侵权责任的规定，其实从另一方面来看正是对主观要件的规定，因为被通知后即可据此推知网络服务提供者已经知晓侵权行为的存在，所以存在主观过错；同时，第3款中的“知道”更是直接明确了承担责任的主观要件。所以，结合第36条整体来看，网络服务提供者的责任应当是过错责任。
其次，从利益平衡的角度来看，权利人的信息网络传播权应当保护，但是在现在技术条件的情况下，网络服务提供者无法对海量网络信息进行筛选、检查，如果让其承担无过错责任，网络服务提供者必然相应地承担严苛的事先审查义务，这与网络的快速与便捷的目的是背道而驰的，互联网业发展乃至整个社会的利益都必然遭到巨大损失。
另外，《侵权责任法》第36条第2、3款，分别确立了网络服务提供者侵权责任认定的两大规则：
（1）“通知—移除”规则，网络服务提供者应当在接到网络用户的通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，未及时采取必要措施的应当就损害的扩大部分承担间接侵权责任。
（2）“知道”规则，网络服务提高者在知道直接侵权行为存在时，而未采取必要措施的，与该用户共同承担全部的侵权责任。这两个规则的确立，对于网络著作权侵权责任的认定具有重要意义，“通知—移除”规则借鉴了国际上的通行做法，既免除了网络服务提供者一定程度的事先审查义务，又使权利人可以合理地保障自己的权益，实现了权利保护和技术中立的平衡；同时，通过“知道”规则对于著作权保护提供进一步的补充，对于知道侵权行为存在却不采取必要措施的网络服务提供者也绝不姑息，认定侵权责任成立，对权利人的全部损失承担赔偿责任。
（二）对《信息网络传播权保护条例》的解读
我国2006年颁布的《信息网络传播权条例》（以下简称《条例》）第20条至23条分别为四类网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，也即通常所说的避风港规则。该规则借鉴于美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），但由于两国侵权责任的法律基础的重大差异，该规则与其他法律法规的规定存在严重的协调性问题，对该规则的解读和适用引起了学界广泛关注和争议，其中的焦点问题就是该规则性质是“免责条件”
还是“归责条件”。
要解读该规则，我们首先应当分析其与《侵权责任法》第36条的关系，不难发现，《侵权责任法》第36条虽确立了“通知—移除”和“知道”两大规则，但十分粗糙，有失全面考虑，也缺乏具体可操作性的标准、程序。具体分析如下：
（1）“移除—通知”规则是否适用于全部的网络服务提供者侵权责任？笔者认为，根据《条例》的规定，“通知—移除”规则仅适用于提供信息存储空间、搜索和链接服务的网络服务提供者，并不适用于提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者。这样的规定其实是考虑到不同网络服务的技术特点，相比于提供信息存储空间、搜索和链接服务，提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者对于网络信息的控制力更低，更无法识别和根据通知去处理具体的信息。这说明“移除—通知”规则规定在《侵权责任法》第36条第2款，作为网络侵权责任的一般规则的立法其实有欠考虑。
（2）“通知—移除”规则缺乏可操作性，尽管《侵权责任法》确立了“通知—移除”规则，然而对于通知的构成要件、通知的一般程序以及通知的效力等却未予以规定明确。实践中，对于“通知—移除”规则的认定和实行，完全取决于《条例》的规定的细则，《侵权责任法》在具体适用上显得无所适从。
（3）对于提供自动接入、传输和系统缓存服务的网络服务商而言，由于技术特点无法适用“通知—移除”规则，然而《侵权责任法》第36条缺乏相应的责任认定规定。而《条例》第20条和21条则分别对这两类网络服务商的责任认定提供了明确的标准，即“未改变”标准，要求该网络服务商不得改变相关的作品、表演和录音录像制品，否则承担侵权责任。这样的规定与其说是对一般条款的补充，不如说是其业已成为认定这两类特殊网络服务提供者侵权责任的一般规则。
（4）“知道”规则中的“知道”作何理解，是理解为“明知”还是“明知或应当知道”众说纷纭。《条例》第22条、第23条分别采用“不知道也没有合理理由知道”和“明知或者应知”，尽管表述用词尚未统一，然而明显进步的是，《条例》不再使用模糊抽象的概念，明确要求网络服务提供者应当承担一定的注意义务。
综上，《条例》借鉴了美国DMCA的规定，对于网络侵权的规定做了更为细致、全面具体的规定，具有重大的意义。根据法律位阶，《侵权责任法》属于上位法，其对于网络侵权责任的规定应当属于一般规则，而《条例》应当只能是对其的细化和具体操作。然而由于《侵权责任法》第36条规定的落后、粗糙，实际上《条例》的规定已经成为认定侵权责任的具体可行的标准，并在具体内容上已经突破了第36条的规定。由此，笔者认为，《条例》已经成为网络侵权责任认定的一般标准，至于《侵权责任法》第36条由于其规定的粗糙和落后，实有修改的必要，不宜作为认定侵权责任的一般规则。此种解释其实并不违背法律位阶冲突的“上位法优于下位法”解决原则，这是因为《侵权责任法》第5条本身就规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，故将《条例》的适用地位提高到《侵权责任法》之上并无违法之虞。
就笔者看来，避风港规则其实是“归责条件”的描述，因为，如果是“免责条件”，那么其前提就是存在认定责任的一般条款，从法条上看，明显不可以仅凭《侵权责任法》第36条去认定侵权责任存在与否，其规定太过粗糙，未对不同种类的网络服务提供者进行区分，也缺乏具体认定标准，而这些问题都必须结合《条例》避风港规则进行认定。由此，在认定责任的阶段避风港规则就已经介入适用，所以避风港规则的真正作用体现在责任认定环节，故应当视为“归责条件”。
现在我们来具体解读《条例》对网络服务提供者侵权责任的规定，分析如下：
首先，充分考虑到不同类型的网络服务提供者的技术特点，《条例》第20条至第23条分别对四类网络服务主体的免于赔偿责任的情形分别作出规定，规定完备详细、具有极强的实践性。如对于提供自动接入、传输以及系统缓存服务的网络服务提供者的免责条款并没有规定“通知—移除”相关规则，这就突破了《侵权责任法》36条第2款的关于“通知—移除”的一般规定，对这两类网络服务提供者的侵权责任的认定不再考虑“通知—移除”情节，而是根据《条例》的20、21条规定认定“改变”是否存在，即网络服务提供者是否改变其传输、自动存储的作品、表演、录音录像制品。另外，除了“通知—移除”的规定外，《条例》第22条对于提供信息存储空间的网络服务提供者的责任认定进行了更加具体详细的规定。
其次，对“知道”的涵义的确定。《侵权责任法》第36条的用语非常抽象、模糊，对于网络服务提供者侵权主观过错只用“知道”加以概括，既在社会上引起很大的理解分歧，也在司法实践中难以具体加以适用。而《条例》22条、23条分别对网络服务提供者的主观过错进行细化明确，分别采用了“不知道也没有合理的理由应当知道”和“明知或者应知”作为具体认定的标准，都开始要求网络服务商承担一定的注意义务。
另外，参照美国的DMCA，《条例》还为我国网络侵权纠纷的解决建立了一套“通知删除”简便程序。其中，《条例》第14条对版权人“通知”内容的要求，第15条对“通知”的法律效力进行了规定，第16条规定了网络服务对象的“反通知”程序，第17条还规定了“反通知”的法律效果…这些规定为网络服务商侵权责任的认定提供了一定的标准，使“通知—移除”规则变得具体可实行。
（三）《信息网络传播权保护条例》规定的不足
第一，避风港规则是从免责的角度去规定，易引起误解。《条例》避风港规则借鉴于美国DMCA，对于网络服务提供者的责任规定从字面上看，完全是从“免责条件”角度来进行规定的，这在我国学术界引起很大的理解分歧。笔者认为，这是在引进美国DMCA制度时，由于立法者缺乏对美国与我国侵权法律基础巨大差异的认识，最后简单、机械地移植相关规定所带来的遗留问题。从以上分析可知，《条例》业已成为认定网络服务提供者侵权责任的主要认定依据，而不似在美国，避风港规则是在责任认定已然存在的前提下对网络服务提供者进行免责的条款。立足我国司法实践，我们应当从归责条件去理解避风港规则。
第二，对“知道”的表述前后不一，主观过错认定标准模糊。网络服务提供者的侵权责任属于过错责任，然而对于主观过错的用词前后混乱，在第36条采用的是“知道”，而在《条例》第22条采用的是“不知道也没有合理理由应当知道”，在第23条则又别用新词“明知或者应知”。这种立法上的用词不一在司法实践中也造成了很大的混乱，对主观过错的认定标准存在一定分歧和误解。如2007年“五大唱片公司诉北京网讯科技有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”（以下简称“百度案”）采用的是“明知”，而在同一年的“十一大唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷案”（以下简称“雅虎案”）则采用了“应知”为标准。“百度案”中，由于百度无法根据唱片公司的通知知晓侵权的存在，所以认定百度主观上不存在过错，不承担责任；而“雅虎案”中，雅虎由于只删除了原告通知中具体URL地址的涉案歌曲，却没有删除关于歌曲其他信息的链接，法院则认定其怠于应有的注意义务，对“应知”的侵权持放任态度，所以认定主观上存在过错。这在主观认定存在两种不同的认定标准。
第三，“未获利”条款的移植缺乏上位法支持。同样由于侵权法律基础的差异，由于借鉴美国DMCA，《条例》在具体制度上也存在与上位法冲突和不协调。在美国间接侵权责任体系中存在替代侵权责任制度，指当网络服务提供者对直接侵权行为的存在有能力控制、监督，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，那么该网络服务提供者应当承担侵权责任，即替代侵权责任。我国《条例》第22条也规定“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”（以下简称“未获利”条款）作为免责必备要件，然而我国侵权法体系并没有确立替代侵权责任，甚至对于网络著作权侵权的间接侵权责任性质其实也一直界定不清（这是由于我国对于网络服务业提供者的责任一直是运用共同侵权规则来处理网络著作权侵权责任，没有明确过间接侵权责任）。所以在缺乏替代侵权责任类型的前提下，《条例》第22条规定的“未获利”的免责条件的规定，实践中已经失去存在的价值，因为只要认定网络服务提供者的主观过错存在，其他侵权要件具备的情况下即可认定侵权责任，是否获利根本不是认定责任的要件。
第四，“标示”条款缺乏实际作用。《条例》22条第1项规定“明确表示该信息是为服务对象所提供”（以下简称“标示”条款），这项规定的目的是“为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本”。然而与“未获利”条款有些类似，“标示”条款实际上也从未发挥过作用，因为责任的最终认定与网络服务提供者是否进行“明确标示”毫无关系，这样网络服务提供者根本没有动力去“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供的”。
第五，缺乏对瑕疵通知的法律后果的规定。与DMCA相比，《条例》尽管对有效通知的构成要件、通知的程序进行了规定，但对瑕疵通知的法律后果还缺乏具体细致的规定。而DMCA规则就对瑕疵要内容不完整的通知作为证据使用；通知方应当对其提供的内容虚假的通知给网络用户和网络服务提供者带来的损失承担赔偿责任；网络服务提供者有义务完善次要内容不完整的通知，否则不能享受责任限制，但该通知仍然可以作为证据使用…”
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