来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
【摘要】随着云计算技术的不断发展，服务器逐步向云端扩展，企业的互联网接入服务从自建服务器、租赁服务器更多地转向虚拟服务器、云服务器。服务器软件著作权侵权的责任界分，面临着司法实践与审判理论的双重难题。对服务器软件不同类型侵权行为的归责，需要对“商业使用”及“过错要件”予以明确。从文义解释、历史解读、学理解析的三个维度分析，商业使用是指包含“复制”“发行”等行为的使用，本质上指向复制、发行等侵权行为。而服务器软件侵权应依不同主体对服务器的控制力与对服务器软件的识别力，合理分配其注意义务，并以过错责任为原则，无过错责任为补充，针对不同侵权行为科以不同的责任方式。
 
【关键词】服务器软件、著作权侵权、商业使用、过错责任
 
 
一、“商业使用”的三重解读
 
《著作权司法解释》第21条之核心即为对“商业使用”的判定。对于软件商业使用能否成为独立的权项，即是否存在“软件商业使用权”，存在着截然相反的倾向性意见。两种对立的倾向性观点之形成，主要基础在于服务器软件与传统意义上计算机软件之差异。传统的计算机软件侵权一般局限于本地计算机，其“使用”以复制、发行为基础，即使存在“永久复制”与“临时复制”之别，也不影响“复制”作为软件使用的基础地位。“复制、发行”等行为是软件使用“不言自明”的前提。但针对服务器软件的侵权行为。尤其在网络服务器向虚拟服务器、云服务器拓展的发展现状下。软件使用与软件复制在诸多情形下形成了事实上的分离，使用者并不需要复制、发行对象软件。甚至不需要接触该软件，抑或是在完全无意识的情况下．也能“使用”该软件。两种分歧意见正是根植于技术发展的变迁背景。一种观点认为，“商业使用”应作严格限定，应当以复制、发行、出租等为基础，也就是《著作权司法解释》第21条的适用不可与《著作权法》第48条、《软件保护条例》第24条、第28条相分离，“商业使用”不能成立独立的侵权行为：司法实践中的另一种观点认为．只要存在网站的文件传输行为。就推定对服务器软件实施了“商业使用”，纯粹的商业使用应纳入《著作权司法解释》第21条的范围，在网络服务器软件产业发展与保护尺度的现状下，《软件保护条例》第30条的合法来源抗辩应予排除。
 
以上述两种观点为基础，在司法实践中面临着是否追加被告，以及追加到何种程度的问题。目前该问题尚存有争议．各地法院的做法不尽一致．甚至同一法院在不同阶段的观点亦有出入。一种司法审判中的做法为，如果认定网站所有者的使用行为属于商业使用，其应承担相应的赔偿责任，不需要追加被告：另一种做法则认为，侵权赔偿责任的承担者应为涉案软件的实际控制者，也就是实际的复制、上传、提供者，应追加网络服务器建设方为被告。而且，由于网络服务器存在着转租、分租以及虚拟服务器租赁等多种形式，对服务器管理主体的追加及于何种层级也存有争议。因此，对《著作权司法解释》第21条之“商业使用”的解读，牵涉到服务器软件侵权责任主体的确定，以及侵权责任的分担。
 
(一)文义解释
 
对法律条文的解读，最为直接、常见的方式即为文义解释，也就是从法律条文的用词、用语、概念等本身出发。对法律条文的意旨作出解读。对司法解释条文的解读亦不例外。《著作权司法解释》第21条首先提及了“计算机软件用户”这一概念。从通常意义上理解，“计算机软件用户”即指计算机软件终端用户，区别于为了销售、开发、出租对象软件而从事事实侵权行为的主体。该条文前半部分内容的核心概念为“商业使用”，从字面含义上理解，商业使用应为盈利性或服务于盈利目的的利用行为，属于软件使用价值、交换价值的实现过程。商业使用的概念所对应的是非商业使用，包括个人及其他主体用于欣赏、娱乐、社交等目的的使用。法律意义上的商业行为，按照大陆法学者的一般认识，指以营利性营业为目的的行为。当然，商业使用步兴起，在传统意义上的公司、合伙、个体工商户等盈利性组织的基础上，网络店主、微商等纯个体行为成为了商业领域中一支不容小觑的力量，因此“商业使用”应当包含了自然人、法人及其他组织等多重主体，自然人的使用行为并不能成为非商业性使用的抗辩理由。对于软件终端用户的商业使用行为，该条文的下半段援引《著作权法》第47条第1项(即现行修订后的著作权法第48条第1项)、软件保护条例第24条，侵权行为人应当依上述规定承担民事责任。《著作权法》第48条第1项所针对的是，未经许可而对计算机软件所进行的复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络传播等行为。《软件保护条例》第24条则涵盖了：复制或者部分复制；向公众发行、出租、通过信息网络传播；故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施；故意删除或者改变软件权利管理电子信息；转让或者许可他人行使等行为。
 
结合《著作权司法解释》第21条的前半段与后半段，实际上软件用户的责任承担落到了《著作权法》与《软件保护条例》之中，前半段的“商业使用”只能作为后半段法律条文适用的限定性条件。从条文的语义以及条文内部的逻辑关系来讲，软件用户在商业使用软件的情况下，如果侵犯了服务器软件的复制权等法定权项，才构成《著作权法》意义上的计算机软件侵权行为。
 
(二)历史解读
 
萨维尼曾言。法律生成与其历史发展密不可分。从历史的维度上理解，某一法律条文的制定白有其内生的历史环境与社会动因，法律条文只有立足于法律规则形成的历史背景进行解读，才具有鲜活的生命，否则将“形如枯木”。对《著作权司法解释》第21条“商业使用”条款的解读，还需要回溯到出台该司法解释的背景上来。《著作权司法解释》第21条的出台背景正是我国计算机软件保护的关键“转换期”。21世纪初，我国面临着计算机软件正版化的国际环境压力。针对计算机软件侵权行为，一方面需要加大保护力度，大力打击盗版侵权，另一方面基于我国的现实国情，为最大程度上降低对广大终端用户的不利影响。又需要在既有条件下维护终端用户群体的利益。
 
“商业使用”的界定即为对该外部环境需求的及时主体是否局限于非自然人不可一概而论。随着商业模式的发展，个人商业主体逐回应。因此，结合当时历史条件下该条文的出台背景，“商业使用”的限定主要在于澄清人民法院在依据《著作权法》及《软件保护条例》的相关规定追究软件终端用户的法律责任时，将适用范围限定于商业性使用软件的著作权侵权行为。而商业性使用作为限定性条件，本身并不成立独立的侵权构成要件，需要与《著作权法》及《软件保护条例》相关规定相结合。
 
(三)学理解析
 
从《著作权法》保护权利人利益及平衡社会公众利益的层面考量．软件用户的商业使用能否构成著作权侵权行为，从学理上需要明确界定著作权保护的边界。一项特定行为是否构成直接侵犯著作权的行为，关键在于这项行为是否受到专有权利的控制，以及是否存在特定的法定免责事由。有观点认为，“如果计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件构成侵权，其行为侵犯的是软件著作权人的复制权，并非其他专有权利，更不可能是所谓的‘软件使用权”’。考察最终用户对软件未经授权的使用行为是否属于侵权行为，首先要看使用过程中是否含有复制等版权性使用行为．如果不含有复制等版权性使用行为，就谈不上侵害版权的问题。进而，软件著作权人在侵权诉讼中，需要举证他人商业使用软件的行为构成复制行为，才能依照著作权法的规定请求被控侵权人承担侵权责任。由于著作权立法所确立的17项权能并未涵盖“使用权”，因此，著作权人不能仅以“商业使用”作为指控软件著作权侵权的对象。
 
也有研究者对此持相反观点．其认为，“运用法律方法论中广义体系解释的方法来解答，《软件保护条例》第30条规定了侵权软件使用者的责任，不同于著作权法一般不追究终端用户(如盗版书籍、音像制品等的购买和使用者)责任的做法，属于强化计算机软件著作权保护的特别规定。由该条规定可知，就计算机软件而言，即使没有主观过错的软件复制品持有人都必须承担停止侵权的责任，而该条中的‘软件复制品持有人’又属‘商业使用软件者’的上位概念，则‘举轻以明重’，商业使用软件者更是至少应当承担停止侵权责任了。即商业使用软件的最终用户必须参照侵犯复制权的规定来承担法律责任，如其没有主观过错，则仅须承担停止侵权的责任，如具有主观过错，则还应一并承担赔偿等责任。”然而，从“软件复制品持有人”与“商业使用软件者”的概念上分析，二者并不存在“种属关系”。软件使用并不以软件复制品的持有为前提。以云计算服务为例，数量颇众的广大使用者并不以持有所使用软件的复制件为基础，在云端运算的条件下。指令与程序的调用和运算存在着地理上的分离。
 
综合对“商业使用”的三重解读，实际上针对司法实践中争议较大的关于网站主体对服务器软件使用行为应否担责，以及是否需要追加网络服务器所有者、控制者作为侵权案件共同被告等问题，需要回归到著作权保护边界、权利类型范畴等问题上来。商业使用是指包含“复制、发行、出租”等行为的使用，侵权行为的核心在于复制、发行、出租等行为。司法解释引入商业使用的概念，不是为了新创设一种权利，这既与立法不相符，也不属于司法解释的延展范围。商业使用概念的引入仅为控制或者限制复制等权项的侵权责任承担。
 
二、服务器软件侵权的过错厘
 
定既然服务器软件著作权侵权不应仅以“商业使用”作为行为是否侵权的判断基准。那么仍需回到民事侵权责任的总体框架内予以分析。侵权责任法上关于民事侵权责任的构成要件存在着多种学说．一般认为，包括违法行为、损害事实、因果关系和过错。其中，关于侵权责任的承担是否以过错为要件，在我国侵权法上区分为过错责任、无过错责任、公平责任及过错推定责任。传统侵权法上侵权责任仅指向过错责任。而现代侵权责任中过错要件的变迁，其基础在于，随着工业信息化和科技发展明显加速，社会生活复杂多元的特点明显加强，风险社会和社会化国家机制相伴出现，与此相应，各国侵权法在传统过错责任的基础上，开始发生重要变化，大体上都在进行以适应现代快速发展与风险并存，以及加大危险责任规范为特点的现代化转型。但从侵权责任归责体系的全局着眼。过错责任仍然是侵权责任承担的一般情形，无过错责任及过错推定责任仅为应对工业社会社会风险所设定的例外，应限定在法定范围内。各国民法典大多以此为体例。以《法国民法典》为例，该法第1382及第1383条规定了“自己行为责任”，并涵盖有3项要件：须被害人受有损害；须所生损害可归责于故意、懈怠或疏忽；损害及可归责行为之间须具有因果关系。另外，《法国民法典》在第1384、1385、1386条规定了“非自己行为责任”及“无过失责任”。但仅限于特定类型．包括保管物所生之损害，同居未成年子女、受雇人、学徒、动物、工作物、危险行为等所生之损害等。因此．一般侵权责任的承担以过错为原则，以无过错为例外。著作权侵权行为属于民事侵权行为之一，尽管著作权侵权有其特殊性，但仍然隶属于民事侵权判定规则的总体框架。在侵权责任立法中，关于无过错责任的例外规定．未涵盖普通知识产权侵权行为，著作权侵权仍以过错责任为一般性归责原则。
 
针对侵权责任中过错是否作为构成要件，还存在着应否将侵害与侵权予以分别考量之争。有学者认为，“Tortlaw”可译之为“民事损害赔偿法”或“侵权法”。从体系上来讲包含有“故意侵权、过失侵权、严格侵权责任和替代责任”。而有学者则认为，应对“侵权”与“侵害”进行区分，两者在主观过错的要求上存在差异，侵害应以过错为要件，需承担赔偿责任，而侵权并不考虑行为人的主观过错。郑成思教授曾指出，把“Tort”译为“侵权”并引入中国法律，可能是“从欧及日。从日及台，我们又不加分析地承接自日、台的民法用语及理论上又一误区。“Tort”应为“侵害”．而“Infringement”较多地应用于物权、人身权、知识产权领域，属于对权利保护边界的侵入。应当译之为“侵权”，二者应作区分。“侵权”并不以行为人的主观过错为考量．“侵害”仅仅是“侵权”中需要确认过错并负赔偿责任的一类。在我国侵权责任立法上，并未作此区分，均以“侵权”代之，但在侵权责任的承担上．实行的是多种责任方式并存的模式。亦有学者认为，不同的侵权责任方式应当对应于不同的归责事由与归责原则，赔偿损失一般应适用过错责任原则．法律有特别规定的．适用过错推定责任或者无过错责任；停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产则应适用无过错责任。踟将不同的侵权行为分离出来，适用不同的归责事由与归责原则，继而产生不同的侵权责任承担方式，应当说既符合复合型共同侵权行为的现实要求，也具有民法上的自洽性。针对软件著作权侵权这种行为主体与行为内容皆为复合型的侵权行为，殊难以整齐划一的责任判定标准予以界分。因此，对著作权侵权行为法律责任的判定，需要划分为两个步骤分别进行，首先判定是否存在过错，在此基础上，再进一步确定侵权责任的方式。
 
由于过错本身是一个主客观相统一的概念，因而过错的判断标准亦应采取主客观结合的标准，原则上以社会一般人的预见能力为标准，并考虑到法律对其注意义务的要求，还要考虑每个具体行为人的识别能力。在服务器软件著作权侵权案件中，尤其在虚拟服务器、云服务器环境下，服务器的所有者、控制者与网站主体相分离，各方之间以租赁合同为连接纽带。服务器的所有者与控制者可能自行运营服务器，也可能委托第三方对服务器进行管理、使用、转租、分租。与服务器运营相关的主体众多，但从法律关系上来讲，与服务器软件著作权侵权相关联的主体可区分为两种：一是服务器运营方，一是服务器服务接受方。一旦服务器上安装运行了未经授权的服务器软件，侵权行为即已客观存在，而侵权主体与侵权责任的承担则存在着多个层次，分别与各主体的过错相关涉。从侵权法的社会功能上分析，侵权行为法的任务在于调和个人行为自由与被害人权益的保护．合理分配风险社会所发生的各种损害。加尤其对社会风险的防范，需要考量的是如何通过确定不同主体的注意义务与识别能力，以合理分配各自所应承担的社会风险。服务器物理设备属于服务器运营方的控制之下，服务器软件则负载运行于物理服务器之上。从注意义务与识别能力的角度而言．服务器运营方不仅应对所管理控制的服务器上之软件是否取得授权负有高度的注意义务．而且基于其所从事业务的专业水平与能力．也具有高于普通公众的识别可能。因此，对于服务器软件未获授权的违法行为。服务器运营方具有法律上的过错。对于服务器服务的接受方。即通过服务器与互联网相联结的网站所有人或使用人，由于其一般并未接触物理服务器．甚至并不知道物理服务器的形态及其处所．其对物理服务器硬件及其所附载运行的软件并无控制能力，而且其所从事的业务也与互联网服务毫无关联，不具有相应的识别能力．也不应将软件是否经过授权的注意义务附于其身。在笔者所办理的多起服务器软件著作权侵权案件中．绝大多数的网站所有人并不知道服务器需要相应的软件才能接入互联网服务，至于服务器上需要附载什么样的软件更是无从得知。从社会专业化分工与社会风险应对的角度而言．虚拟服务器与云服务器的使用人，对于非处于其管理控制之下的服务器上所负载运行的软件之未经授权，不应认定存在相应的过错。
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