来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
一、对四个提案中“无处不在之侵权”法律适用规则的评析
 
（一）对前三个提案中“无处不在之侵权”法律适用规则的评析
 
前三个提案中的“无处不在之侵权”规则为国际版权网络侵权的法律适用作出了较好的规定，同时融合了统一性与属地性。单一法规则的缺点——容易导致“挑选法院”——也被最密切联系规则解决。因为在决定最密切联系地时需要考虑很多因素，很难被预见，因而可以避免潜在的侵权人采取规避措施。同时，属地性的保留也意味着即使在网络环境下，各国主张各自的版权政策也是有价值的。
 
然而，前三个提案中“无处不在之侵权”法律适用规则也同样存在一些问题：
 
1.与争议关系“紧密”的“一国或数国”法，与争议关系“紧密”的“一国或数国”法，最最密切联系国法密切联系国法
 
前三个提案也存在着一定的差异。ALI原则在一般规则中规定适用“与争议关系‘紧密’的‘一国或数国’法”，而CLIP原则和日韩共同提案在一般规则中规定适用与争议关系最密切联
系国法。
 
因而，可以看出，ALI原则所规定的“一国或数国法”意味着并非在每个案件中总是适用单一法，发生在不同国家的侵权行为可以适用不同国家的法律。例如，一个网站明确针对德语国家（主要是德国、奥地利和瑞士），并且这三个国家在案件的关键问题上有差异，那么根据ALI原则，法院就有可能决定同时适用这三个国家的法律。
 
然而，ALI原则的这一规定存在着三个问题：
 
首先，“回归属地性例外”即是对适用单一法方法的背离，允许在适用最密切联系国法的
情况下同时对某些问题适用另一国法律。如果在一般规则中已经规定可以主张适用多国法，那么一般规则似乎就与“回归属地性例外”部分重合了，“回归属地性例外”也就显得多余了。
 
其次，规定“一国或多国法”很可能是为了放宽严格的单一法规则，但是“回归属地性例外”已经放宽了单一法规则。在这种情况下，再规定“一国或多国法”会导致为提高诉讼效率而设置的单一法规则形同虚设。
 
再次，ALI原则规定与争议关系“紧密”的一国或数国法，那么“紧密”的程度究竟如何就不得而知了。一般情况下可以发现很多与争议具有紧密联系的国家。更何况，法院地法通常与争议是有紧密联系的，因为法院对争议具有管辖权就意味着法院地与该争议具有一定的联系。这样一来，法院在案件中一般会首先考虑法院地法与争议是否具有足够紧密的联系，而非调查与争议具有最紧密联系的单一法。
 
因此，本文认为，CLIP原则和日韩共同提案中所规定的“最密切联系地法”是真正的单一
法规则，因而更为合理。
 
1. 间接侵权法律适用规则
 
间接侵权法律适用规则ALI原则第301条的官方评述规定“对侵权行为的协助行为也适用主侵权行为的法律适用法”。然而，作为对一般版权侵权法律适用规则（即适用被请求保护地法）的官方评述，这条规定是否适用于“无处不在之侵权”的间接侵权是不明确的。
 
然而，即使这条规定适用于“无处不在之侵权”的间接侵权，本文认为这条规定也是不合理的。因为在同时存在直接侵权和间接侵权的国际版权网络侵权案件中，由于直接侵权人往往是居住在世界各地的个人，而间接侵权人往往是公司，例如网络服务提供商。由于公司往往具有比较雄厚的经济实力，因而版权人通常会直接起诉间接侵权人。如果无处不在之侵权的间接侵权也适用直接侵权行为的法律适用法的话，就意味着法院必须先确定与直接侵权关系最密切之国之法，这样法院必须同时调查直接侵权的案件事实和间接侵权的案件事实。如果不这样规定的话，法院可仅仅调查间接侵权的案件事实，从而确定间接侵权的法律适用法。
 
CLIP原则第3:604条规定了一般间接侵权的法律适用法以及网络间接侵权的法律适用法。
 
CLIP原则第3:604条第（1）项规定：“责任之发生，系以诱引、共同造成侵害或使侵害加遽之行动或行为为依据者，其应适用之法律，除第2项另有规定外，为该侵害应适用之法律。”即间接侵权应适用直接侵权之法律适用法，此即一般间接侵权的法律适用法。
 
第3:604条第（2）项规定：“案件涉及被提供或给予之设施或服务者，如与造成该侵害之个别行为有关之设施或服务，其提供或给予之人无须介入，其设施或服务即得由数人为侵害与非侵害之目的，予以使用时，其提供或给予之人之责任应适用之法律，为其有关此等设施或服务之行为之重心所在之国之法。”此即网络间接侵权的法律适用法。
 
第3:604条第（3）项规定：“依第2项指定之法律，以其至少规定下列实体标准者为限，
始得适用之：（a）明知有主要之侵害，或其侵害相当明显时，因未予以反应所生之责任；及
（b）因积极诱引所生之责任。”此即网络间接侵权的一般判定标准。
 
CLIP原则虽然对网络间接侵权的法律适用法单独明确作出规定，但其仍然存在以下问题：一是将网络间接侵权的法律适用法规定为“有关此等设施或服务之行为之重心所在之国之法”，这将导致间接侵权者即网络服务提供商或网络设施提供商将自己的相关活动集中于某些版权保护标准较低的国家，以规避自己的间接侵权责任。
 
二是如果已选择的网络间接侵权的法律适用法未规定第3:604条第（3）项所要求规定的实体标准，那么似乎应当根据第（1）项的规定适用直接侵权之法律适用法，那么这时产生的问题与前述ALI原则有关间接侵权法律适用规则中的问题相同，故不赘述。
 
日韩共同提案并未规定版权间接侵权的法律适用规则，更未涉及版权网络间接侵权的法律适用规则。
 
有学者认为，间接侵权也是侵权行为的一种，因而应当独立地考虑其法律适用法，而非自动适用直接侵权的法律适用法。本文赞同这一观点。在版权网络间接侵权案件中，如果间接侵权行为仅发生在有限的几个国家，那么应适用一般版权侵权法律适用法——被请求保护地法；如果间接侵权发生在多个国家，那么针对此情况的间接侵权法律适用规则可与“无处不在之直接侵权”法律适用规则相同，在考虑相关因素后，选择与间接侵权行为关系最紧密之国之法。即是将间接侵权行为作为一般侵权行为的一种类型看待。
 
（二）对透明度提案中“无处不在之侵权”法律适用规则的评析
 
日本透明度提案中“无所不在之侵权”的法律适用法是“侵权所导致的损失最大或将来最大的国家的法律”。该规则同样存在几个问题：
 
1.要判断哪个国家侵权行为所导致的损失最大，法官必须将发生侵权行为的所有国家的案情调查清楚，再适用所有这些国家的版权法以确定每个国家的侵权行为所导致的损失，这样才能判断出那个国家侵权行为所导致的损失最大。而这样的做法与适用多国法几乎没有差别，会给法官带来过重的负担，诉讼时间也几乎不会缩短。
 
2.虽然损失的大小与侵权行为的发生频率有关系，但在一定程度上，损失最大的国家的版权保护水平也相对较高。将版权保护水平较高的国家的法律适用于世界各国的侵权行为，而第
 
（2）项所规定的例外仅适用于产生的结果“极度”不合理的情形下，因而可能导致版权保护水平较低国家的侵权人承担过重的责任，更可能导致版权人获得比其损失更多的赔偿，这显然是不合理的。
 
2. 应当以何时的损失作为判断标准在提案中是不明确的。日本学者认为应当以提起诉讼时的损失作为判断标准。s但在这种情况下，存在在案件诉讼过程中某国侵权行为所造成的损失突然急剧增大的可能性。由于情形可能不断变化，因而这个时间标准的确定是困难的。
 
二、立法建议
 
我国现行立法中有关国际版权侵权的法律适用规则并未针对国际版权网络侵权案件中常见的无处不在之侵权的法律适用法做出特别规定，由此往往会导致司法认定上的困惑，也会损害版权人的利益。
 
面对日趋严重的国际版权网络侵权案件，我国应借鉴CLIP原则和日韩共同提案中的相关规定，创设有关“无处不在之侵权”的法律适用规则。分为两款进行规定，第1款规定，“无处不在之侵权”的法律适用一般规则：“知识产权侵权在不特定的多个国家产生或已产生的，法院对该侵权的全部适用最密切联系地法。”第2款规定，“回归属地性例外”：“不拘于第1款，当事人可以证明适用一个或多个知识产权侵权地法，与适用依第1款而决定的准据法会产生不同结果的，法院限于不产生判决的冲突，对责任及救济的范围适用该法。”
 
此外，考虑到国际版权间接侵权救济对于版权人权利保护的重要性和便利性，我国法律应当同时规定一般间接侵权和无处不在之间接侵权的法律适用规则：“知识产权间接侵权，适用被请求保护地法。”“知识产权无处不在之间接侵权，适用与间接侵权关系最密切联系地法。”
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