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商业秘密新颖性认定
时间:2018-03-06 16:28 作者:长昊律师事务所
“不为公众所知悉”包含了新颖性和秘密性双重含义，而新颖性更为重要，除此之外，实用性和采取保密措施也是商业秘密所必备的两个要件:
1.商业秘密新颖性的认定
商业秘密新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件，也就是说，只要不是本行业内众所周知的普遍信息、能够与普遍信息保持最低秘密或新颖限度的差异的信息，都可以构成商业秘密，法律对新颖性的要求不高。不过，商业秘密中的信息的新颖性程度较高，可达到专利法所要求的创造性的程度。不管哪种情形，只要能与本行业普遍信息具有最低限度的差异或优点、效益，就具有新颖性，就可构成商业秘密。当然商业秘密的新颖性必须具备客观性，即构成商业秘密的客观信息在同行业中事实上不为公众所知悉，而不是权利人自认为不为公众所知悉而实际上已经众所周知。
判断是否具备新颖性应考虑的因素有：
是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施。
是否被公开使用，即商业秘密是否被广泛的应用于工商、教学、科研等部门，或被个人展览、实施、销售、转让等。以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄漏商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解商业秘密的内容。
(1)公众主体知悉的范围
首先，公众不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人,否则不会产生商业上的竞争关系，不会从商业角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密的保护范围。其次，商业秘密的秘密性具有相对性，其持有者不一定是惟一的，不要求只有一个经营者掌握。如果因为所有人以外的人也掌握该信息就认定其失去秘密性，那是不合理的，也是不利于技术进步和公平竞争的。再次,它是指同行或内行中的一般人或多数人。如果某项信息已被多数人或一般人知悉就失去了秘密的内涵，应认定为公众所知。但是，如果权利人在没有约定保密义务的前提下，将信息提供给他人，其秘密性都视为丧失。
(2)获取信息的难易程度
首先,保护商业秘密的目的，是鼓励技术创新、禁止以不正当方式获取他人信息。因此，法律允许合法获取他人的商业秘密，如允许通过合法的参观访问，对技术拥有人制造、销售的产品经拆卸、测绘、分析，实施反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等。但是，允许通过反向工程等形式获取的技术必须是有一定难度的技术。其次,不经一定的商业努力便获得的经营信息不具有秘密性。在认定其经营信息是否具有秘密性最易发生争议的是客户名单。只有那些经一定商业努力取得的客户才具有秘密性。
(3)保密措施的适当与否
一项商业秘密可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性，也可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。因此，权利人是否具有保密意识和保密措施，也是衡量是否具有秘密性的重要因素。
1.商业秘密新颖性的认定
商业秘密新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件，也就是说，只要不是本行业内众所周知的普遍信息、能够与普遍信息保持最低秘密或新颖限度的差异的信息，都可以构成商业秘密，法律对新颖性的要求不高。不过，商业秘密中的信息的新颖性程度较高，可达到专利法所要求的创造性的程度。不管哪种情形，只要能与本行业普遍信息具有最低限度的差异或优点、效益，就具有新颖性，就可构成商业秘密。当然商业秘密的新颖性必须具备客观性，即构成商业秘密的客观信息在同行业中事实上不为公众所知悉，而不是权利人自认为不为公众所知悉而实际上已经众所周知。
判断是否具备新颖性应考虑的因素有：
是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施。
是否被公开使用，即商业秘密是否被广泛的应用于工商、教学、科研等部门，或被个人展览、实施、销售、转让等。以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄漏商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解商业秘密的内容。
(1)公众主体知悉的范围
首先，公众不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人,否则不会产生商业上的竞争关系，不会从商业角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密的保护范围。其次，商业秘密的秘密性具有相对性，其持有者不一定是惟一的，不要求只有一个经营者掌握。如果因为所有人以外的人也掌握该信息就认定其失去秘密性，那是不合理的，也是不利于技术进步和公平竞争的。再次,它是指同行或内行中的一般人或多数人。如果某项信息已被多数人或一般人知悉就失去了秘密的内涵，应认定为公众所知。但是，如果权利人在没有约定保密义务的前提下，将信息提供给他人，其秘密性都视为丧失。
(2)获取信息的难易程度
首先,保护商业秘密的目的，是鼓励技术创新、禁止以不正当方式获取他人信息。因此，法律允许合法获取他人的商业秘密，如允许通过合法的参观访问，对技术拥有人制造、销售的产品经拆卸、测绘、分析，实施反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等。但是，允许通过反向工程等形式获取的技术必须是有一定难度的技术。其次,不经一定的商业努力便获得的经营信息不具有秘密性。在认定其经营信息是否具有秘密性最易发生争议的是客户名单。只有那些经一定商业努力取得的客户才具有秘密性。
(3)保密措施的适当与否
一项商业秘密可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性，也可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。因此，权利人是否具有保密意识和保密措施，也是衡量是否具有秘密性的重要因素。
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