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对行为人“利用职务之便, 非法侵占、擅 自转让商业秘密行为”的
时间:2017-11-20 18:08 作者:长昊律师事务所
对行为人“利用职务之便, 非法侵占、擅自转让商业秘密行为”的认定
针对实践中行为人利用职务之便, 非法侵占、擅自转让商业秘密的行为应如何认定, 刑法上没有明确的界定标准。故有论者认为根据有关规定及新刑法精神, 应作如下不同处理:
1. 国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员, 非法占有职务技术成果或体现商业秘密的其他成果的, 以贪污罪论处;
2. 公司、企业或其他单位的人员, 利用职务之便, 将本单位的技术成果或体现商业秘密的其他成果非法占为己有的, 以侵占论处;
3. 国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托, 经营国有财产的人员, 在技术成果转让活动中, 利用职务之便, 擅自将本单位的职务技术成果或体现商业秘密的其他成果转让, 从中索取或非法收受他人财物的, 以受贿论处;
4. 公司、企业或其他单位的人员, 在技术成果转让活动中, 擅自转让单位的技术成果或体现商业秘密的其他成果的, 不论是否索取或非法收受他人财物, 均以侵犯商业秘密罪论处。
对上述观点, 笔者认为欠妥。上述第3、4 种行为符合新刑法第219 条的第三种行为表现, 即: “违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”, 因为上述行为人既有“职务之便”, 就必然负有职责上的保守商业秘密的义务和要求, 而擅自转让商业秘密, 就是违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露或者允许他人使用其所掌握的商业秘密, 显然是侵犯商业秘密行为之一, 如因此给商业秘密权利人造成重大损失的, 则构成侵犯商业秘密罪, 若同时索取成非法收受他人财物的, 还应视主体不同分别构成受贿罪和公司、企业员工受贿罪, 与已构成的犯罪实行并罚处理。
至于前述第1、2 种行为应如何认定, 笔者认为需要具体分析。如果行为人“利用职务之便”, “非法占有”了本单位特定的商业秘密, 因而给本单位造成重大损失的, 应视为以“其它不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为而构成侵犯商业秘密罪;反之, 如果行为人的行为尚未给本单位造成重大损失的, 笔者认为其行为既不构成侵犯商业秘密罪, 也不构成贪污罪或侵占罪, 而只应以违法行为对待, 其理由在于: 诚然, 行为人“利用职务之便”“非法占有”本单位特定的商业秘密的行为确实具有贪污或侵占的性质, 但作为无形财产的商业秘密并不具有作为贪污罪、侵占罪犯罪对象的财物的一般属性, 商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前, 很难计算其实际价值, 显然, 依据贪污罪、侵占罪构成犯罪的量化标准和处罚轻重的依据就难以对“利用职务之便”“非法占有”商业秘密的行为“计赃定罪”,“计赃论刑”。故笔者以为对于前述第1、2 种行为不宜认定为贪污罪或侵占罪。
针对实践中行为人利用职务之便, 非法侵占、擅自转让商业秘密的行为应如何认定, 刑法上没有明确的界定标准。故有论者认为根据有关规定及新刑法精神, 应作如下不同处理:
1. 国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员, 非法占有职务技术成果或体现商业秘密的其他成果的, 以贪污罪论处;
2. 公司、企业或其他单位的人员, 利用职务之便, 将本单位的技术成果或体现商业秘密的其他成果非法占为己有的, 以侵占论处;
3. 国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托, 经营国有财产的人员, 在技术成果转让活动中, 利用职务之便, 擅自将本单位的职务技术成果或体现商业秘密的其他成果转让, 从中索取或非法收受他人财物的, 以受贿论处;
4. 公司、企业或其他单位的人员, 在技术成果转让活动中, 擅自转让单位的技术成果或体现商业秘密的其他成果的, 不论是否索取或非法收受他人财物, 均以侵犯商业秘密罪论处。
对上述观点, 笔者认为欠妥。上述第3、4 种行为符合新刑法第219 条的第三种行为表现, 即: “违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”, 因为上述行为人既有“职务之便”, 就必然负有职责上的保守商业秘密的义务和要求, 而擅自转让商业秘密, 就是违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露或者允许他人使用其所掌握的商业秘密, 显然是侵犯商业秘密行为之一, 如因此给商业秘密权利人造成重大损失的, 则构成侵犯商业秘密罪, 若同时索取成非法收受他人财物的, 还应视主体不同分别构成受贿罪和公司、企业员工受贿罪, 与已构成的犯罪实行并罚处理。
至于前述第1、2 种行为应如何认定, 笔者认为需要具体分析。如果行为人“利用职务之便”, “非法占有”了本单位特定的商业秘密, 因而给本单位造成重大损失的, 应视为以“其它不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为而构成侵犯商业秘密罪;反之, 如果行为人的行为尚未给本单位造成重大损失的, 笔者认为其行为既不构成侵犯商业秘密罪, 也不构成贪污罪或侵占罪, 而只应以违法行为对待, 其理由在于: 诚然, 行为人“利用职务之便”“非法占有”本单位特定的商业秘密的行为确实具有贪污或侵占的性质, 但作为无形财产的商业秘密并不具有作为贪污罪、侵占罪犯罪对象的财物的一般属性, 商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前, 很难计算其实际价值, 显然, 依据贪污罪、侵占罪构成犯罪的量化标准和处罚轻重的依据就难以对“利用职务之便”“非法占有”商业秘密的行为“计赃定罪”,“计赃论刑”。故笔者以为对于前述第1、2 种行为不宜认定为贪污罪或侵占罪。
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