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商业秘密司法鉴定标准
时间:2017-11-06 17:07 作者:长昊律师事务所在司法鉴定实务中，对于某项技术信息是否“不为公众所知悉”，也即新颖性的标准，我们认为可从如下方面进行评判：
(一)新颖性中的“不为公众所知悉”的具体含义国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对“不为公众所知悉”的界定是“该信息不能从公开渠道直接获取”；最高法院2005年11月18日《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条指出“不为公众所知悉”是指“不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得”。
由此可见，“不为公众所知悉”其实解决的就是该技术信息是否公知的问题。
1．所谓“公众”包含二方面的涵义，一是泛指人群，一是指范围，且均应具有相对性针对人群而言，是指与该技术信息的权利人或合法持有人有一定的竞争关系的人，下列人员除外：因业务需要而了解秘密的职工；为权利人或合法持有人提供某种服务的外部人员；权利人或合法持有人的业务伙伴；付出使用费后取得使用权的信息受让人；技术信息的出售人；以技术信息作为投资或以此人股的权利人的合资、合作伙伴等。针对范围而言，“公众”是指本行业、本领域或内行人，其外延具有特定性，也就是指“感受主体”的确认问题，即“该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事“该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得”，从鉴定实务而言，这一主体的范围还应更广，只有在“能够从该信息获得经济利益的主要人员可以察觉”时，则该信息的秘密性不复存在。
2．所谓“知悉”应理解为对技术信息实质部分的接触即“知悉”也不能仅为一知半解，如果仅获得产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合，而核心的配方及制造方法等尚处于未知状态，也应视为“不为公众所知悉”。
3．技术信息凝聚的劳动力的多少、获取的难易程度也是重要的参考依据技术信息凝聚着科学技术人员的知识和智慧，如果仅对公开的产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息，应视为“为公众所知悉”，或者投入少量的劳动、技术或资金进行独立分析就可获得，也不宜认定为私密的信息。相反，有的信息各组成部分在有关的公开出版物上有记载，但是，要把各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效泉，信息持有人要付出相当的努力和代价，这样的信息符合不为公众所知悉的要件。下列情况排除在外：众所周知自可事实，可以从公开、正当的渠道获得的信息，所涉信息可通过直接观察产品本身而获得，为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。
(二)新颖性中的“不为公众所知悉”的判断标准
1．判断新颖性应有一定的时间标准一般认为，应以纠纷发生时的时间为准，不宜采用鉴定人鉴定的时问，也不宜采用举报侵权或起诉的时间。但是，在实践中，有些纠纷中所谓的侵权行为是动态的，有时还是持续性的。
2．“等同”原则的适用在技术信息纠纷案中，完全仿制或照搬权利人或实际持有人的技术信息的案例较少，侵权人一般均对该技术进行了字面上或表面上的改动。应适用“等同”原则确认实践中出现的几种情形：
①产品的个别部件的位置有所变化，但无实质性的改进；
②等同替换，被替换的部件外表虽不相同，但具有相同的功能、作用和效果；
②省略了原技术信息的非必要的技术特征；
④虽然分解或合并了某些技术特征，但仍具有原技术信息的目的和效果。但是，在缺乏书面证据的情况下，等同原则的适用是一种例外，且在适用等同原则的同时，应附加其他的判定标准，如被控侵权的证据，被控侵权的人能否提供独立研究的证据等。
3．经验法则的适用
因为商业秘密“等同性”的判断标准比专利等同判断中“基本相同”判断标准要低，因此在商业秘密的鉴定中对技术信息的判断还有一个衡量标准，该标准应以同行业中等水平的技术人员为度，即鉴定人要从相关领域中的普通技术水平人员的角度，即假想的“普通人”标准，凭借自己的知识、经验判断相关技术信息是否新颖。如果本行业或本领域的“普通人”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性，否则即可判定不为公众所知悉。不宜以该领域技术较高的专家为准，因为其平时接触的技术水平是一流的，分析技术的起点要偏高，判断标准自然相应拔高。这种规则的运用实质上是依据特定行业、特定领域内的内行人的判断，这是符合鉴定的一般规则的。
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