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构建合理的竞业制度
时间:2018-04-14 22:23 作者:长昊商业秘密律师
当前，如何做到既充分保护劳动者自由择业的权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动，又切实保护商业秘密权人的合法权益呢？世界各国在实践中广泛采用了竞业禁止制度。然而，建立保护商业秘密的合理的竞业禁止制度，在世界上迄今还是一个难题。怎样就达到了合理，尚没有一个统一的标准。
我国法律对竞业禁止制度也作了相应的规定，特别是今年刚刚实施的劳动合同法更是对我国竞业禁止制度的构建作出了详细的规定。劳动合同法第二十三条、第二十四条分别就竞业禁止适用的主体、范围、地域、期限、补偿等作了规定，也明确当事人可就竞业禁止协议进行协商，从而构建了我国竞业禁止制度的基本框架。但是，我们也可以发现，劳动合同法的规定都是基准性规定，实际操作性还不强，依然不能解决竞业禁止协议的合理性问题。其实，竞业禁止协议大多是在劳动关系存续期间签订，此时用人单位处于强势地位，因此协议往往有利于用人单位。为此，十分有必要审查竞业禁止协议是否合理、是否有效等问题。笔者认为，竞业禁止协议的合理性主要应体现在以下几个方面：
一、目标的合理性
竞业禁止的目标是为了有效保护知识产权，保守商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争，更不是为了侵犯劳动者的就业权等基本人权。保守商业秘密前提下的合理竞业禁止，应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿的基本原则，不得以此否定职工依法享有的平等就业权和自由择业权。
二、时间的合理性
很明显，竞业禁止的时间不能是无期限的。关于竞业禁止时间的合理性，各国理论、立法和司法有着不尽相同的认识。国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工离职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过5年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年；日本和英国则视各案具体情况而定。
关于竞业禁止的期限应考虑所涉及的商业秘密的性质及内容，具体可以考虑该商业秘密在市场竞争中所具有竞争优势的可持续时间、劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低等因素，不宜采用固定期限的立法模式。因为有些商业秘密更迭较快，可能劳动者知悉的商业秘密在1年内被新的技术所代替，那么竞业禁止协议仍要求劳动者在离职2年以后才能从事相关行业的工作显然是不合理的。而有些企业商业秘密的期限比较长，如美国可口可乐公司对其原料配方的保护已有一百多年的历史，如果对于某一个知晓该配方的雇员仅要求其在2年的时间内禁止竞业，则明显不能有效保护企业的商业秘密。因此，关于竞业禁止协议的期限应根据行业的特点予以相应的确定，而不能简单地规定为几年。
三、地域的合理性
通常认为，实行竞业禁止区域的大小一般应与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关，应当以可能与原单位产生实质性的竞业为限的经营区域为竞业禁止的限制区域，不能扩大到原单位将来可能开展的区域。长昊商业秘密律师的观点是原单位的产品销售范围或服务范围应当作为主要的考虑因素，但不能作为唯一的考虑因素，还应当考虑劳动者在原单位中担任的职务、劳动者的生存能力及劳动者流动性的强弱等因素。比如说，一家全国性的或者国际性的企业，或者其客户遍及全国或者全球，而劳动者并非企业高级管理人员，就不应再考虑地域限制问题。因为全球范围是一个相当广阔的概念，不能在这样一个范围内从事原来的行业，对于劳动者个人来说利益影响是相当之大的，而对于一个庞大的跨国企业来说，这样做又未必是十分必要的，因为对方毕竟只是一个普通的劳动者。
四、补偿的合理性
受到竞业禁止的职工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的定向性很强，在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入，因此企业应补偿职工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。只有在原企业给予受限制的职工足够的经济补偿，使他们的经济收入与不受限制的情况下基本持平或更多的情况下，竞业禁止才是公平、等价、合理的。
就补偿的数额而言，《德国商法》第七十四条规定：竞业禁止期间雇主应给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的赔偿。我国的法律法规对此没有明确规定，仅规定由当事人协商确定。长昊商业秘密律师认为，根据我国目前劳动力供大于求、寻找工作较为困难的就业现状等情况，支付劳动者竞业禁止补偿费的标准应不低于劳动者离职前12个月的月平均性工资收入，而给付期限应等同于竞业禁止的时间。当然，因我国法律没有明文规定，故低于该数额的协议并非当然无效，可赋予劳动者以显失公平为由申请撤销该协议。但是，如劳动者对此协议未依法申请撤销而擅自从事协议所禁止的职业时，其应当承担相应的违约责任。
五、范围的合理性
首先，竞业禁止协议需明确需要保护的商业秘密的具体内容，即必须存在可保护的利益。《瑞士民法典》第三百四十条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。当然，在我国如协议没有明确需要保护的商业秘密的具体内容，并不影响该竞业禁止协议的效力，但一旦发生纠纷，用人单位须就劳动者曾掌握该商业秘密进行举证。
其次，竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职期间接触或可能接触的商业秘密范围之内。众所周知，许多雇员往往是一专多能，他在原雇主处可能只是利用其在某一专业领域的某一专长工作。那么，竞业禁止协议中限制雇员以其他专长自营或去其他处工作，显然有利用经济上的强势胁迫雇员之嫌。这种对雇员就业根本上的限制，已不是一般意义上的具有一定合理性的竞业禁止，而是从根本上侵害了劳动者的劳动权，违背了合理性原则。
再次，竞业禁止不应扩张至行业领域。禁止劳动者不得从事相同的行业无异于强迫劳动者在离职后必须转行，在社会分工越来越专业、越细致的时代，这种禁止危及到雇员的就业权、生存权，超出了合理范围，是无效的。
六、方式的合理性
目前实践中竞业禁止的方式主要有三种：合同约定、规章规定和依法执行竞业禁止。合同约定竞业禁止，主要是指在劳动关系建立时或劳动关系终结时，单位与职工签订合同明确约定竞业禁止。规章约定竞业禁止是单位的一种组织性防范措施，主要是指单位通过制订内部规章以明确规定竞业禁止，其效力限于职工任职期间。依法执行竞业禁止，即在有关法律、法规规定范围内，单位对特定职员作出竞业禁止。无论何种方式的竞业禁止都应当符合合理性原则，即应在平等互利的条件下，经过一定的民主程序，得到职工的明示或默示的同意或由法律、法规直接规定，达成合理的竞业禁止。
当然，一份竞业禁止协议中并不必然要求每一条款都要与合理性标准一一对应，假如部分条款符合标准，部分条款不符合标准，并不导致协议的当然无效，而应视具体情况而定。如果竞业禁止协议中不符合合理性标准条款的无效不影响其他符合标准的条款的生效，则竞业禁止协议部分无效，这样做符合订立竞业禁止协议所要达到的目的。
我国法律对竞业禁止制度也作了相应的规定，特别是今年刚刚实施的劳动合同法更是对我国竞业禁止制度的构建作出了详细的规定。劳动合同法第二十三条、第二十四条分别就竞业禁止适用的主体、范围、地域、期限、补偿等作了规定，也明确当事人可就竞业禁止协议进行协商，从而构建了我国竞业禁止制度的基本框架。但是，我们也可以发现，劳动合同法的规定都是基准性规定，实际操作性还不强，依然不能解决竞业禁止协议的合理性问题。其实，竞业禁止协议大多是在劳动关系存续期间签订，此时用人单位处于强势地位，因此协议往往有利于用人单位。为此，十分有必要审查竞业禁止协议是否合理、是否有效等问题。笔者认为，竞业禁止协议的合理性主要应体现在以下几个方面：
一、目标的合理性
竞业禁止的目标是为了有效保护知识产权，保守商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争，更不是为了侵犯劳动者的就业权等基本人权。保守商业秘密前提下的合理竞业禁止，应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿的基本原则，不得以此否定职工依法享有的平等就业权和自由择业权。
二、时间的合理性
很明显，竞业禁止的时间不能是无期限的。关于竞业禁止时间的合理性，各国理论、立法和司法有着不尽相同的认识。国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工离职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过5年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年；日本和英国则视各案具体情况而定。
关于竞业禁止的期限应考虑所涉及的商业秘密的性质及内容，具体可以考虑该商业秘密在市场竞争中所具有竞争优势的可持续时间、劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低等因素，不宜采用固定期限的立法模式。因为有些商业秘密更迭较快，可能劳动者知悉的商业秘密在1年内被新的技术所代替，那么竞业禁止协议仍要求劳动者在离职2年以后才能从事相关行业的工作显然是不合理的。而有些企业商业秘密的期限比较长，如美国可口可乐公司对其原料配方的保护已有一百多年的历史，如果对于某一个知晓该配方的雇员仅要求其在2年的时间内禁止竞业，则明显不能有效保护企业的商业秘密。因此，关于竞业禁止协议的期限应根据行业的特点予以相应的确定，而不能简单地规定为几年。
三、地域的合理性
通常认为，实行竞业禁止区域的大小一般应与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关，应当以可能与原单位产生实质性的竞业为限的经营区域为竞业禁止的限制区域，不能扩大到原单位将来可能开展的区域。长昊商业秘密律师的观点是原单位的产品销售范围或服务范围应当作为主要的考虑因素，但不能作为唯一的考虑因素，还应当考虑劳动者在原单位中担任的职务、劳动者的生存能力及劳动者流动性的强弱等因素。比如说，一家全国性的或者国际性的企业，或者其客户遍及全国或者全球，而劳动者并非企业高级管理人员，就不应再考虑地域限制问题。因为全球范围是一个相当广阔的概念，不能在这样一个范围内从事原来的行业，对于劳动者个人来说利益影响是相当之大的，而对于一个庞大的跨国企业来说，这样做又未必是十分必要的，因为对方毕竟只是一个普通的劳动者。
四、补偿的合理性
受到竞业禁止的职工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的定向性很强，在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入，因此企业应补偿职工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。只有在原企业给予受限制的职工足够的经济补偿，使他们的经济收入与不受限制的情况下基本持平或更多的情况下，竞业禁止才是公平、等价、合理的。
就补偿的数额而言，《德国商法》第七十四条规定：竞业禁止期间雇主应给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的赔偿。我国的法律法规对此没有明确规定，仅规定由当事人协商确定。长昊商业秘密律师认为，根据我国目前劳动力供大于求、寻找工作较为困难的就业现状等情况，支付劳动者竞业禁止补偿费的标准应不低于劳动者离职前12个月的月平均性工资收入，而给付期限应等同于竞业禁止的时间。当然，因我国法律没有明文规定，故低于该数额的协议并非当然无效，可赋予劳动者以显失公平为由申请撤销该协议。但是，如劳动者对此协议未依法申请撤销而擅自从事协议所禁止的职业时，其应当承担相应的违约责任。
五、范围的合理性
首先，竞业禁止协议需明确需要保护的商业秘密的具体内容，即必须存在可保护的利益。《瑞士民法典》第三百四十条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。当然，在我国如协议没有明确需要保护的商业秘密的具体内容，并不影响该竞业禁止协议的效力，但一旦发生纠纷，用人单位须就劳动者曾掌握该商业秘密进行举证。
其次，竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职期间接触或可能接触的商业秘密范围之内。众所周知，许多雇员往往是一专多能，他在原雇主处可能只是利用其在某一专业领域的某一专长工作。那么，竞业禁止协议中限制雇员以其他专长自营或去其他处工作，显然有利用经济上的强势胁迫雇员之嫌。这种对雇员就业根本上的限制，已不是一般意义上的具有一定合理性的竞业禁止，而是从根本上侵害了劳动者的劳动权，违背了合理性原则。
再次，竞业禁止不应扩张至行业领域。禁止劳动者不得从事相同的行业无异于强迫劳动者在离职后必须转行，在社会分工越来越专业、越细致的时代，这种禁止危及到雇员的就业权、生存权，超出了合理范围，是无效的。
六、方式的合理性
目前实践中竞业禁止的方式主要有三种：合同约定、规章规定和依法执行竞业禁止。合同约定竞业禁止，主要是指在劳动关系建立时或劳动关系终结时，单位与职工签订合同明确约定竞业禁止。规章约定竞业禁止是单位的一种组织性防范措施，主要是指单位通过制订内部规章以明确规定竞业禁止，其效力限于职工任职期间。依法执行竞业禁止，即在有关法律、法规规定范围内，单位对特定职员作出竞业禁止。无论何种方式的竞业禁止都应当符合合理性原则，即应在平等互利的条件下，经过一定的民主程序，得到职工的明示或默示的同意或由法律、法规直接规定，达成合理的竞业禁止。
当然，一份竞业禁止协议中并不必然要求每一条款都要与合理性标准一一对应，假如部分条款符合标准，部分条款不符合标准，并不导致协议的当然无效，而应视具体情况而定。如果竞业禁止协议中不符合合理性标准条款的无效不影响其他符合标准的条款的生效，则竞业禁止协议部分无效，这样做符合订立竞业禁止协议所要达到的目的。
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