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探讨商业秘密罪重大损失的范围边界限定【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2022-01-17 10:32 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关解释均未对重大损失的认定范围和计算标准予以明确，刑法理论界对此观点不一。鉴于不同行为方式及针对不同商业秘密种类实施的侵害行为给权利人造成的损失样态各异，司法实践中应将重大损失边界严格限定在物质损失范畴，并适度借鉴有关商业秘密侵权民事法律及法律解释中赔偿数额的确定方法；严格遵循损失计算法、非法获利计算法及参照许可使用费、研发成本等合理确定重大损失数额法的“三步曲”原则，针对不同行为方式及其他因素，采取不同的认定方法。
【关键词】商业秘密罪、重大损失要件
一、商业秘密罪重大损失的范围边界限定于物质损失
给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关司法解释均未对重大损失的范围进行明确。笔者认为，本罪重大损失的范围界定，应主要厘清两个问题：一是损失范围是否仅指物质损失，或称经济损失，即经济损失以外的其他后果，如因竞争优势下降而出现倒闭、破产等无法用物质计量的情形是否属本罪损失的应有之义？二是除了直接经济损失以外，间接经济损失是否亦包含其中？基于商业秘密私权属性及侵犯商业秘密罪经济犯罪属性，本罪中的重大损失范围应仅限于物质损失范畴，且包括直接经济损失和间接经济损失两个部分。
1．商业秘密的私权属性及价值体现，决定了本罪损失样态的物质性特征
根据商业秘密私权属性，而且刑法明确规定本罪犯罪行为指向仅为商业秘密权利人，故从损失的承受者而言，本罪计算的损失范围只能是给商业秘密权利人造成的损失而不应包括给国家或社会造成的损失。此外，商业秘密作为一项工业产权，其对权利人的价值亦直观体现于给权利人带来经济上的利益，包括现有经济利益和未来潜在经济利益，而不是给权利人带来名誉和荣誉，这是由商业秘密的特点所决定的。虽然行为人侵犯商业秘密的行为除了给权利人造成经济利益损失之外，客观上亦可能导致权利人名誉受损甚至因此失去竞争优势地位而倒闭或破产，但此种情形出现不像导致经济利益损失那样存在必然性，至多为诱因之一。
2．重大损失的纯物质性界定，是本罪附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择
根据我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，对于被告人非因非法占有、处置型财产犯罪行为而给被害人造成物质损失的，被害人有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。由此可以得出，一者就附带民事诉讼受案范围而言，损失只要非通过非法占有或非法处置的犯罪方式导致，就可以提起附带民事诉讼；二者就附带民事诉讼的赔偿范围而言，被害人只能就犯罪行为导致的物质损失提起，而物质损失的最大特点就是可以金钱量化。基于上述观点，笔者认为，鉴于被告人侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人带来的损失客观存在，因此只要该损失是可金钱量化的物质损失，且非被告人通过非法占有、处置的方式导致，就可在刑事诉讼过程中依法提起附带民事诉讼。与盗窃、诈骗等传统侵财犯罪系由被告人通过非法占有或处置财产的方式给被害人带来物质损失不同的是，作为本罪对象的商业秘密而言，被告人侵犯行为并不必然剥夺权利人对于商业秘密的正常支配权利，更多只是客观上减损了权利人可得利益而已。易言之，被告人是在秘密状态下与权利人共同利用商业秘密，其犯罪目的显然并非通过非法占有、处置权利人财产的方式实现，因此，侵犯商业秘密罪造成的损失符合我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼受案范围。既然本罪具有附带民事诉讼可诉性，从我国刑事诉讼法及其司法解释对损失范围的物质性要求来看，将本罪重大损失的范围界定为物质性损失也是其附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择。
此外，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年两高司法解释)亦只规定了“给权利人造成损失数额在50万元以上”的入罪情形而未规定诸如导致破产等其他入罪情形。虽然后于该司法解释出台的最高人民检察院、公安部公通字［2010］23号《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称2010年追诉标准)第73条将“致使商业秘密权利人破产及其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”规定为侵犯商业秘密罪应予立案追诉的情形之一，但鉴于该规定仅为追诉标准而非定案标准，且后于2010年追诉标准出台实施的两高一部2011年意见亦未对侵犯商业秘密罪的定罪标准作扩容性规定，故人民法院仍应按2004年两高司法解释的规定加以认定。
3．直接经济损失和间接经济损失均为本罪重大损失的认定范畴
根据商业秘密是具有获取经济利益能力的无形财产的这一固有特点，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益和预期合理利益的丧失，如市场份额削减、权利人竞争能力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，因此将直接经济损失即商业秘密价值的减少和间接经济损失即权利人可得利润的丧失均纳入本罪重大损失的范畴，不仅更为合理，而且也更符合法律保护商业秘密的初衷。此外，虽然2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》(以下简称2001年追诉标准)第65条规定“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上”应予追诉，但在其后出台的2004年两高司法解释明确规定为“损失为50万元以上”而非“直接经济损失为50万元以上”，而且2010年追诉标准第73条亦顺应了2004年两高司法解释的规定，将2001年追诉标准第65条中的“直接经济损失”修订为“损失”，故将直接经济损失和间接经济损失均纳入本罪重大损失范畴具有法律依据。
解决了物质损失的边界问题，势必要进一步厘清直接经济损失和间接经济损失的认定范围问题。最高人民检察院于1999年发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》首次对直接经济损失和间接经济损失进行了界定。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》则再次对两个概念进行了重申。根据两个规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；间接经济损失则是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。实践中认定直接经济损失较为常见的方法有成本加成法、收益现值法等，用以鉴定、评估商业秘密价值以及价值减少或丧失的数值；而合理考量行为人侵犯商业秘密行为在导致不利后果的整体份额中所占比重，则对于认定间接经济损失具有重要意义。如果根据案件查明的事实，能够确证被告人行为是唯一因素或主要因素，则间接经济损失应等同于权利人产品市场削减量的全部价值。但鉴于造成权利人产品销售量减少或价值下跌的因素包括权利人自身不当市场行为、市场供求关系变化、销售季节变化等各个方面，客观上很难精确计量行为人侵权行为在导致权利人利润减少整体中的比例，故间接经济损失的认定尚存不少变量。由此，笔者认为，计算权利人利润减少数额，不仅要考虑侵权人抢占权利人原有的客户和市场，使权利人销量减少等相对客观的因素，还要酌情考虑侵权人抢占权利人开拓市场和客户过程中而造成的潜在销量减少、市场供求关系下降等因素。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
【关键词】商业秘密罪、重大损失要件
一、商业秘密罪重大损失的范围边界限定于物质损失
给商业秘密权利人造成重大损失，是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，但现行刑法及相关司法解释均未对重大损失的范围进行明确。笔者认为，本罪重大损失的范围界定，应主要厘清两个问题：一是损失范围是否仅指物质损失，或称经济损失，即经济损失以外的其他后果，如因竞争优势下降而出现倒闭、破产等无法用物质计量的情形是否属本罪损失的应有之义？二是除了直接经济损失以外，间接经济损失是否亦包含其中？基于商业秘密私权属性及侵犯商业秘密罪经济犯罪属性，本罪中的重大损失范围应仅限于物质损失范畴，且包括直接经济损失和间接经济损失两个部分。
1．商业秘密的私权属性及价值体现，决定了本罪损失样态的物质性特征
根据商业秘密私权属性，而且刑法明确规定本罪犯罪行为指向仅为商业秘密权利人，故从损失的承受者而言，本罪计算的损失范围只能是给商业秘密权利人造成的损失而不应包括给国家或社会造成的损失。此外，商业秘密作为一项工业产权，其对权利人的价值亦直观体现于给权利人带来经济上的利益，包括现有经济利益和未来潜在经济利益，而不是给权利人带来名誉和荣誉，这是由商业秘密的特点所决定的。虽然行为人侵犯商业秘密的行为除了给权利人造成经济利益损失之外，客观上亦可能导致权利人名誉受损甚至因此失去竞争优势地位而倒闭或破产，但此种情形出现不像导致经济利益损失那样存在必然性，至多为诱因之一。
2．重大损失的纯物质性界定，是本罪附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择
根据我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，对于被告人非因非法占有、处置型财产犯罪行为而给被害人造成物质损失的，被害人有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。由此可以得出，一者就附带民事诉讼受案范围而言，损失只要非通过非法占有或非法处置的犯罪方式导致，就可以提起附带民事诉讼；二者就附带民事诉讼的赔偿范围而言，被害人只能就犯罪行为导致的物质损失提起，而物质损失的最大特点就是可以金钱量化。基于上述观点，笔者认为，鉴于被告人侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人带来的损失客观存在，因此只要该损失是可金钱量化的物质损失，且非被告人通过非法占有、处置的方式导致，就可在刑事诉讼过程中依法提起附带民事诉讼。与盗窃、诈骗等传统侵财犯罪系由被告人通过非法占有或处置财产的方式给被害人带来物质损失不同的是，作为本罪对象的商业秘密而言，被告人侵犯行为并不必然剥夺权利人对于商业秘密的正常支配权利，更多只是客观上减损了权利人可得利益而已。易言之，被告人是在秘密状态下与权利人共同利用商业秘密，其犯罪目的显然并非通过非法占有、处置权利人财产的方式实现，因此，侵犯商业秘密罪造成的损失符合我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼受案范围。既然本罪具有附带民事诉讼可诉性，从我国刑事诉讼法及其司法解释对损失范围的物质性要求来看，将本罪重大损失的范围界定为物质性损失也是其附带民事诉讼可诉性罪质的必然选择。
此外，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年两高司法解释)亦只规定了“给权利人造成损失数额在50万元以上”的入罪情形而未规定诸如导致破产等其他入罪情形。虽然后于该司法解释出台的最高人民检察院、公安部公通字［2010］23号《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称2010年追诉标准)第73条将“致使商业秘密权利人破产及其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”规定为侵犯商业秘密罪应予立案追诉的情形之一，但鉴于该规定仅为追诉标准而非定案标准，且后于2010年追诉标准出台实施的两高一部2011年意见亦未对侵犯商业秘密罪的定罪标准作扩容性规定，故人民法院仍应按2004年两高司法解释的规定加以认定。
3．直接经济损失和间接经济损失均为本罪重大损失的认定范畴
根据商业秘密是具有获取经济利益能力的无形财产的这一固有特点，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实利益和预期合理利益的丧失，如市场份额削减、权利人竞争能力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，因此将直接经济损失即商业秘密价值的减少和间接经济损失即权利人可得利润的丧失均纳入本罪重大损失的范畴，不仅更为合理，而且也更符合法律保护商业秘密的初衷。此外，虽然2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》(以下简称2001年追诉标准)第65条规定“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上”应予追诉，但在其后出台的2004年两高司法解释明确规定为“损失为50万元以上”而非“直接经济损失为50万元以上”，而且2010年追诉标准第73条亦顺应了2004年两高司法解释的规定，将2001年追诉标准第65条中的“直接经济损失”修订为“损失”，故将直接经济损失和间接经济损失均纳入本罪重大损失范畴具有法律依据。
解决了物质损失的边界问题，势必要进一步厘清直接经济损失和间接经济损失的认定范围问题。最高人民检察院于1999年发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》首次对直接经济损失和间接经济损失进行了界定。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》则再次对两个概念进行了重申。根据两个规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；间接经济损失则是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。实践中认定直接经济损失较为常见的方法有成本加成法、收益现值法等，用以鉴定、评估商业秘密价值以及价值减少或丧失的数值；而合理考量行为人侵犯商业秘密行为在导致不利后果的整体份额中所占比重，则对于认定间接经济损失具有重要意义。如果根据案件查明的事实，能够确证被告人行为是唯一因素或主要因素，则间接经济损失应等同于权利人产品市场削减量的全部价值。但鉴于造成权利人产品销售量减少或价值下跌的因素包括权利人自身不当市场行为、市场供求关系变化、销售季节变化等各个方面，客观上很难精确计量行为人侵权行为在导致权利人利润减少整体中的比例，故间接经济损失的认定尚存不少变量。由此，笔者认为，计算权利人利润减少数额，不仅要考虑侵权人抢占权利人原有的客户和市场，使权利人销量减少等相对客观的因素，还要酌情考虑侵权人抢占权利人开拓市场和客户过程中而造成的潜在销量减少、市场供求关系下降等因素。
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长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
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