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我国侵犯商业秘密罪主观构成要件方面的完善问题【侵犯商业秘密罪
时间:2021-12-14 14:41 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】我国侵犯商业秘密罪的立法完善应从以下方面予以考虑：取消刑法典第二百一十九条第二款中第三人过失侵犯商业秘密犯罪即“应知”的规定，将该款修改为“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”；不宜增设过失泄露商业秘密罪；将刑法典第二百一十九条第一款对侵犯商业秘密罪把危害后果作为唯一的定罪情节及加重情节的模式，修改为“危害后果与其他综合性情节”相结合的模式；增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的法定从重情节之规定；关于应否降低对于侵犯商业秘密罪的定罪标准问题，应由最高司法机关经过充分调研后决定，不应也不必通过修改刑法典的方式解决；不宜提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑。
【关键词】侵犯商业秘密罪、主观构成要件
一、侵犯商业秘密罪主观构成要件方面的完善问题
在侵犯商业秘密罪主观构成要件之立法完善方面，主要存在着两个争议问题：一是第三人过失侵犯商业秘密罪的设置是否合理；二是应否增设过失泄露商业秘密罪。笔者主张，其一，第三人过失侵犯商业秘密罪的设置不合理，应予取消；其二，不宜增设过失泄露商业秘密罪。
（一）应取消第三人过失侵犯商业秘密罪的规定
现行刑法典第二百一十九条第二款规定“:明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这就是理论上所谓的第三人侵犯商业秘密罪（理论界又称为间接侵犯商业秘密罪）的规定。多数学者认为，“明知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种故意的犯罪行为；“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种过失的犯罪行为。按照上述见解，在我国，即使是第三人过失侵犯商业秘密的行为,如果符合其他构成要件，也可以作为犯罪追究行为人的刑事责任。
对于刑法典第二百一十九条第二款中关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定，有一些学者认为该规定不合理，应予取消。笔者赞同这种见解，并提出如下主要理由：
第一，规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展。从刑法典第二百一十九条第二款的表述来看，“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，行为人主观上是一种疏忽大意的过失。疏忽大意的过失的构成特征之一是“应当预见”，所谓“应当预见”，是指行为人在行为时有义务预见并且能够预见。其中，有义务预见是指行为人对危害结果的发生有预见的义务。显然，第三人对危害结果的发生具有预见的义务是追究第三人过失侵犯商业秘密犯罪之刑事责任的前提条件。然而，商业秘密的重要特征是秘密性，一般人员无从得知其具体内容，因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务，进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任，势必会导致人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重，从而推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍，进而妨碍科技进步和社会发展。
第二，刑法典第二百一十九条第二款关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定与该条第一款关于直接侵犯商业秘密罪的规定相冲突。按照刑法典第二百一十九条第一款的规定，直接侵犯商业秘密罪的行为人主观上只有出自故意才能构成本罪，过失不能构成本罪，也即行为人出于过失直接侵犯商业秘密的行为不能构成侵犯商业秘密罪；而刑法典第二百一十九条第二款却规定第三人出于过失间接侵犯商业秘密的行为，就可以构成侵犯商业秘密罪。两种过失行为对社会的危害程度相比，出于过失而直接侵犯商业秘密的行为通常显然要重于出于过失而间接侵犯商业秘密的行为，前者之危害程度至少不会轻于后者，对前者不以犯罪论处，却把后者作为犯罪处理，显然不合理。当然，对于这种不合理之处，也可以通过增设出于过失而直接侵犯商业秘密的行为为犯罪的方式来弥补。但笔者认为，不论是直接侵犯商业秘密的行为还是间接侵犯商业秘密的行为，只要是出于过失的，都不宜作为犯罪处理。（具体理由请参见下文的分析，此处不赘。）
（二）不宜增设过失泄露商业秘密罪
近几年来，我国工商企业界过失泄露商业秘密的行为时有发生，给权利人造成了一定的损失。为了惩治过失泄露商业秘密的行为，一些权利人和人大代表提出，刑法中应增设过失泄露商业秘密罪。
但笔者认为，不应增设过失泄露商业秘密罪。理由主要是：
第一,增设过失泄露商业秘密罪，与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法，对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法进行调整。尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失，但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。从实践来看，过失泄露商业秘密行为不外乎以下两种情况：（1）行为人非法获取商业秘密后，又过失地将其泄露。对此，直接依据刑法典第二百一十九条侵犯商业秘密罪定罪，对其造成重大损失的泄漏行为，作为酌定从重处罚情节即可。（2）行为人在合法占有商业秘密的情况下，由于过失而泄露了商业秘密。在这类案件中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定,而合同的权利与义务本身具有可预测性,违约行为及后果是双方都可以预见的,合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式如损害赔偿义务、违约金等，有效保护自己的利益并惩罚违约方。因此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供充分的救济手段和措施，从刑法谦抑的价值取向出发，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。
第二，增设过失泄漏商业秘密罪会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，也与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离。综观现行刑法规范对百余种经济犯罪(它们大都是典型的法定犯)的规定来看,除了两种过失犯罪（即刑法典第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职被骗罪和第二百二十九条第三款中介组织人员出具证明文件重大失实罪）外，其他均为故意犯罪，尤其是和侵犯商业秘密犯罪同属于侵犯知识产权犯罪的其他犯罪，刑法典均将其规定为故意犯罪。虽然过失泄漏商业秘密的行为时有发生，也有给权利人的利益造成重大损失的情况，但在实践中，与刑法规定的其他经济犯罪相对应的过失行为时有发生且也造成了严重后果，如过失销售伪劣产品的行为、过失销售假冒注册商标的商品的行为、过失销售侵权复制品的行为等。如果说过失泄漏商业秘密的行为有必要作为犯罪处理的话，那么就意味着也应该把上述的过失销售伪劣产品的行为等诸多过失行为都规定为犯罪。但如此一来，不仅要对刑法典进行大的修改，而且要从根本上改变刑法典将经济犯罪基本上限定于故意犯罪的立法格局。更为严重的是，这样做，将否定我国刑法和其他大多数国家刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。不仅如此，这样做的理由也是很不充分，且在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的。
第三，设立过失泄露商业秘密罪，国际上也鲜有先例。在目前所能查阅到的外国刑法中，对侵犯商业秘密作为犯罪处理的规定都十分审慎，往往都对侵犯商业秘密的犯罪的成立条件作极其严格的限制，予以刑事制裁的也大多是主观恶性很大的商业间谍行为；至于过失侵犯商业秘密的行为予以刑事处罚的规定，仅见于日本1993年的《反不正当竞争法》中。而且，根据日本的《反不正当竞争法》，此处的过失仅限于“重大过失”，而“重大过失”在实践中认定时又严之又严，使得其几乎没有适用的机会。尽管我国刑法立法应充分考虑我国的基本国情，不应以外国是否有规定为依据，但世界各国刑法对于过失泄漏商业秘密的行为通常不规定其为犯罪的通例表明，这种行为不值得作为犯罪处罚是一种国际社会的共识，因而我国在决定是否在刑法中增设过失泄漏商业秘密罪的时候，也需要对此给予考虑。
长昊律师事务所
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
【关键词】侵犯商业秘密罪、主观构成要件
一、侵犯商业秘密罪主观构成要件方面的完善问题
在侵犯商业秘密罪主观构成要件之立法完善方面，主要存在着两个争议问题：一是第三人过失侵犯商业秘密罪的设置是否合理；二是应否增设过失泄露商业秘密罪。笔者主张，其一，第三人过失侵犯商业秘密罪的设置不合理，应予取消；其二，不宜增设过失泄露商业秘密罪。
（一）应取消第三人过失侵犯商业秘密罪的规定
现行刑法典第二百一十九条第二款规定“:明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这就是理论上所谓的第三人侵犯商业秘密罪（理论界又称为间接侵犯商业秘密罪）的规定。多数学者认为，“明知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种故意的犯罪行为；“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种过失的犯罪行为。按照上述见解，在我国，即使是第三人过失侵犯商业秘密的行为,如果符合其他构成要件，也可以作为犯罪追究行为人的刑事责任。
对于刑法典第二百一十九条第二款中关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定，有一些学者认为该规定不合理，应予取消。笔者赞同这种见解，并提出如下主要理由：
第一，规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展。从刑法典第二百一十九条第二款的表述来看，“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，行为人主观上是一种疏忽大意的过失。疏忽大意的过失的构成特征之一是“应当预见”，所谓“应当预见”，是指行为人在行为时有义务预见并且能够预见。其中，有义务预见是指行为人对危害结果的发生有预见的义务。显然，第三人对危害结果的发生具有预见的义务是追究第三人过失侵犯商业秘密犯罪之刑事责任的前提条件。然而，商业秘密的重要特征是秘密性，一般人员无从得知其具体内容，因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务，进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任，势必会导致人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重，从而推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍，进而妨碍科技进步和社会发展。
第二，刑法典第二百一十九条第二款关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定与该条第一款关于直接侵犯商业秘密罪的规定相冲突。按照刑法典第二百一十九条第一款的规定，直接侵犯商业秘密罪的行为人主观上只有出自故意才能构成本罪，过失不能构成本罪，也即行为人出于过失直接侵犯商业秘密的行为不能构成侵犯商业秘密罪；而刑法典第二百一十九条第二款却规定第三人出于过失间接侵犯商业秘密的行为，就可以构成侵犯商业秘密罪。两种过失行为对社会的危害程度相比，出于过失而直接侵犯商业秘密的行为通常显然要重于出于过失而间接侵犯商业秘密的行为，前者之危害程度至少不会轻于后者，对前者不以犯罪论处，却把后者作为犯罪处理，显然不合理。当然，对于这种不合理之处，也可以通过增设出于过失而直接侵犯商业秘密的行为为犯罪的方式来弥补。但笔者认为，不论是直接侵犯商业秘密的行为还是间接侵犯商业秘密的行为，只要是出于过失的，都不宜作为犯罪处理。（具体理由请参见下文的分析，此处不赘。）
（二）不宜增设过失泄露商业秘密罪
近几年来，我国工商企业界过失泄露商业秘密的行为时有发生，给权利人造成了一定的损失。为了惩治过失泄露商业秘密的行为，一些权利人和人大代表提出，刑法中应增设过失泄露商业秘密罪。
但笔者认为，不应增设过失泄露商业秘密罪。理由主要是：
第一,增设过失泄露商业秘密罪，与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法，对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法进行调整。尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失，但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。从实践来看，过失泄露商业秘密行为不外乎以下两种情况：（1）行为人非法获取商业秘密后，又过失地将其泄露。对此，直接依据刑法典第二百一十九条侵犯商业秘密罪定罪，对其造成重大损失的泄漏行为，作为酌定从重处罚情节即可。（2）行为人在合法占有商业秘密的情况下，由于过失而泄露了商业秘密。在这类案件中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定,而合同的权利与义务本身具有可预测性,违约行为及后果是双方都可以预见的,合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式如损害赔偿义务、违约金等，有效保护自己的利益并惩罚违约方。因此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供充分的救济手段和措施，从刑法谦抑的价值取向出发，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。
第二，增设过失泄漏商业秘密罪会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，也与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离。综观现行刑法规范对百余种经济犯罪(它们大都是典型的法定犯)的规定来看,除了两种过失犯罪（即刑法典第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职被骗罪和第二百二十九条第三款中介组织人员出具证明文件重大失实罪）外，其他均为故意犯罪，尤其是和侵犯商业秘密犯罪同属于侵犯知识产权犯罪的其他犯罪，刑法典均将其规定为故意犯罪。虽然过失泄漏商业秘密的行为时有发生，也有给权利人的利益造成重大损失的情况，但在实践中，与刑法规定的其他经济犯罪相对应的过失行为时有发生且也造成了严重后果，如过失销售伪劣产品的行为、过失销售假冒注册商标的商品的行为、过失销售侵权复制品的行为等。如果说过失泄漏商业秘密的行为有必要作为犯罪处理的话，那么就意味着也应该把上述的过失销售伪劣产品的行为等诸多过失行为都规定为犯罪。但如此一来，不仅要对刑法典进行大的修改，而且要从根本上改变刑法典将经济犯罪基本上限定于故意犯罪的立法格局。更为严重的是，这样做，将否定我国刑法和其他大多数国家刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。不仅如此，这样做的理由也是很不充分，且在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的。
第三，设立过失泄露商业秘密罪，国际上也鲜有先例。在目前所能查阅到的外国刑法中，对侵犯商业秘密作为犯罪处理的规定都十分审慎，往往都对侵犯商业秘密的犯罪的成立条件作极其严格的限制，予以刑事制裁的也大多是主观恶性很大的商业间谍行为；至于过失侵犯商业秘密的行为予以刑事处罚的规定，仅见于日本1993年的《反不正当竞争法》中。而且，根据日本的《反不正当竞争法》，此处的过失仅限于“重大过失”，而“重大过失”在实践中认定时又严之又严，使得其几乎没有适用的机会。尽管我国刑法立法应充分考虑我国的基本国情，不应以外国是否有规定为依据，但世界各国刑法对于过失泄漏商业秘密的行为通常不规定其为犯罪的通例表明，这种行为不值得作为犯罪处罚是一种国际社会的共识，因而我国在决定是否在刑法中增设过失泄漏商业秘密罪的时候，也需要对此给予考虑。
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