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探析商业秘密保护与专利保护方式之比较【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2021-09-03 12:00 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】商业秘密保护或申请专利保护是企业进行技术管理和保护的两种重要方式,两者在维护企业合法权益和促进企业发展等方面越来越发挥出重要的作用。如何结合企业自身的市场策略、经营方向和产品特点等选择合适的保护方式,建立严密的技术管理体系,将成为每一个企业在实施知识产权战略中所必须考虑的首要问题。
【关键词】专利、商业秘密、保护比较、对策
商业秘密保护与专利保护方式之比较商业秘密保护与专利保护二者采用完全不同的方式,其保护范围有差别,力度上也各有优势。这就要求企业作为技术知识的拥有者,认真分析两种方式的不同特征,就个案情况而定合适的方式。以下为笔者广泛比较两者不同的具体内容。
1、产生方式不同
商业秘密权的取得,基于权利人的合法劳动或其他正当手段,是一种自然取得,无须任何部门审批;专利权的取得则必须经专利局进行审查后决定。从两种权利产生方式进行比较,取得商业秘密权的门槛比取得专利权的门槛要低,其适用面更广。
2、构成要件标准不同
在构成要件上,专利要求创造性、新颖性和实用性,这是我国《专利法》第22、23条所明确规定的;而商业秘密要求具有秘密性、价值性和保密性,在协议条款中第二部分第七节关于未披露过信息的保护中第39条第2款就这三个条件有明确规定。同时,申请专利必须将技术内容充分公开,达到专利法的所要求的标准;商业秘密保护截然相反,不存在什么公开问题。
3、受保护的地域不同
专利申请人不可能向世界所有国家均申请专利保护。申请专利将技术公开后,对同一技术方案,会导致在未取得专利权的国家,丧失一切保护。而只要商业秘密其技术未被公知,商业秘密权利人在一个国家受到的保护,不影响同样保护商业秘密的其他国家对该技术的保护。
4、权利性质不同
专利权是一种独占权。专利技术公开后,专利权人依靠法律制止侵权行为,行使的是绝对权利。商业秘密权是相对权利,其禁止效力仅限于违法侵占,而不及于合法的取得手段。这种性质的不同导致了诉讼中原被告的举证责任大小也不同:专利权人起诉他人侵犯专利权,只要证明技术内容相同,被告就要承担侵权责任,而无论被告是否自行开发。被告即使正当获得技术信息,也必须承担侵权责任;在商业秘密诉讼中,被告只要证明了不存在商业秘密侵权行为,就不用承担任何责任。
5、受保护的技术领域不同
商业秘密包括技术秘密和经营秘密,专利权覆盖的内容仅限于技术秘密中的一部分内容,即符合发明、实用新型、外观设计专利保护要求的内容,对象为产品、方法、或者改进的技术方案等,而在此之外的技术秘密则不予保护。在有些新技术领域不授予专利权,例如我国对动物和植物新品种,在专利法新修改之前就未给予保护,有关技术只能采用商业秘密形式保护。同时,商业秘密权可对生命力很短的商业信息、零散的商业信息、否定性的商业信息及未完成的技术方案提供保护。
6、受保护的技术内容不同
以构成一个商业秘密整体。专利申请有单一性要求,即要求不同性质的技术、本质不同的技术方案,只能各自申请专利。
7、受保护权利期限不同
专利的有效期是法定的,我国《专利法》规定发明专利有效期是20年,实用新型、外观设计专利有效期是10年(均从申请日起计算)。当然它的维持是需要专利权人每年的年费为代价的。商业秘密的寿命存在着不确定性,决定于权利人的保密措施是否到位,其有可能是很长的一段时期,可口可乐配方就是典型,虽然时有破译传闻,但至今无一证实。
8、推广应用方式不同
专利申请公开后,可以吸引专利许可的受让方,转让根据公开权利文献进行。而商业秘密不能以内容公开招揽受让方,转让时转让方担心谈判不成而不敢将秘密和盘托出,受让人因不了解内容而不敢贸然接受,故双方都存在着不便之处。
9、被侵权后法律后果不同
当专利侵权行为产生时,专利权人可依法请求有关机构制止、处罚侵权行为。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时,有关机构必须对秘密性、价值性、保密性要件先行判断,只有达到标准的才予于保护,所以保护也存在着不确定性。根据以上分析可知,专利保护与商业秘密保护都是法律手段,各有所长所短之处。但是在很多情况下它们也是相互补充和转化的。
（1）保护商业秘密为专利保护提供良好基础。保持技术秘密是申请专利的必要条件。权利人将有关信息作为秘密来管理,这项工作做得好,就有利于技术秘密的专利申请保持新颖性。技术秘密与专利之间,有着不可分割的紧密关系,申请专利必须以技术秘密为基础。
（2）商业秘密中的一部分技术秘密可以转化为专利。这是指发明专利申请在公开之前,实用新型,外观设计专利在授权公告之前,在法律上仍属于技术秘密一旦被授予专利权,技术秘密就转化为专利,当然在公开、公布之后未能获得专利授权或被撒销、宣告无效,那么技术秘密权和专利权都不会存在了。
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
【关键词】专利、商业秘密、保护比较、对策
商业秘密保护与专利保护方式之比较商业秘密保护与专利保护二者采用完全不同的方式,其保护范围有差别,力度上也各有优势。这就要求企业作为技术知识的拥有者,认真分析两种方式的不同特征,就个案情况而定合适的方式。以下为笔者广泛比较两者不同的具体内容。
1、产生方式不同
商业秘密权的取得,基于权利人的合法劳动或其他正当手段,是一种自然取得,无须任何部门审批;专利权的取得则必须经专利局进行审查后决定。从两种权利产生方式进行比较,取得商业秘密权的门槛比取得专利权的门槛要低,其适用面更广。
2、构成要件标准不同
在构成要件上,专利要求创造性、新颖性和实用性,这是我国《专利法》第22、23条所明确规定的;而商业秘密要求具有秘密性、价值性和保密性,在协议条款中第二部分第七节关于未披露过信息的保护中第39条第2款就这三个条件有明确规定。同时,申请专利必须将技术内容充分公开,达到专利法的所要求的标准;商业秘密保护截然相反,不存在什么公开问题。
3、受保护的地域不同
专利申请人不可能向世界所有国家均申请专利保护。申请专利将技术公开后,对同一技术方案,会导致在未取得专利权的国家,丧失一切保护。而只要商业秘密其技术未被公知,商业秘密权利人在一个国家受到的保护,不影响同样保护商业秘密的其他国家对该技术的保护。
4、权利性质不同
专利权是一种独占权。专利技术公开后,专利权人依靠法律制止侵权行为,行使的是绝对权利。商业秘密权是相对权利,其禁止效力仅限于违法侵占,而不及于合法的取得手段。这种性质的不同导致了诉讼中原被告的举证责任大小也不同:专利权人起诉他人侵犯专利权,只要证明技术内容相同,被告就要承担侵权责任,而无论被告是否自行开发。被告即使正当获得技术信息,也必须承担侵权责任;在商业秘密诉讼中,被告只要证明了不存在商业秘密侵权行为,就不用承担任何责任。
5、受保护的技术领域不同
商业秘密包括技术秘密和经营秘密,专利权覆盖的内容仅限于技术秘密中的一部分内容,即符合发明、实用新型、外观设计专利保护要求的内容,对象为产品、方法、或者改进的技术方案等,而在此之外的技术秘密则不予保护。在有些新技术领域不授予专利权,例如我国对动物和植物新品种,在专利法新修改之前就未给予保护,有关技术只能采用商业秘密形式保护。同时,商业秘密权可对生命力很短的商业信息、零散的商业信息、否定性的商业信息及未完成的技术方案提供保护。
6、受保护的技术内容不同
以构成一个商业秘密整体。专利申请有单一性要求,即要求不同性质的技术、本质不同的技术方案,只能各自申请专利。
7、受保护权利期限不同
专利的有效期是法定的,我国《专利法》规定发明专利有效期是20年,实用新型、外观设计专利有效期是10年(均从申请日起计算)。当然它的维持是需要专利权人每年的年费为代价的。商业秘密的寿命存在着不确定性,决定于权利人的保密措施是否到位,其有可能是很长的一段时期,可口可乐配方就是典型,虽然时有破译传闻,但至今无一证实。
8、推广应用方式不同
专利申请公开后,可以吸引专利许可的受让方,转让根据公开权利文献进行。而商业秘密不能以内容公开招揽受让方,转让时转让方担心谈判不成而不敢将秘密和盘托出,受让人因不了解内容而不敢贸然接受,故双方都存在着不便之处。
9、被侵权后法律后果不同
当专利侵权行为产生时,专利权人可依法请求有关机构制止、处罚侵权行为。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时,有关机构必须对秘密性、价值性、保密性要件先行判断,只有达到标准的才予于保护,所以保护也存在着不确定性。根据以上分析可知,专利保护与商业秘密保护都是法律手段,各有所长所短之处。但是在很多情况下它们也是相互补充和转化的。
（1）保护商业秘密为专利保护提供良好基础。保持技术秘密是申请专利的必要条件。权利人将有关信息作为秘密来管理,这项工作做得好,就有利于技术秘密的专利申请保持新颖性。技术秘密与专利之间,有着不可分割的紧密关系,申请专利必须以技术秘密为基础。
（2）商业秘密中的一部分技术秘密可以转化为专利。这是指发明专利申请在公开之前,实用新型,外观设计专利在授权公告之前,在法律上仍属于技术秘密一旦被授予专利权,技术秘密就转化为专利,当然在公开、公布之后未能获得专利授权或被撒销、宣告无效,那么技术秘密权和专利权都不会存在了。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
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广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
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