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商业秘密法中的竞业禁止制度与启示【侵犯商业秘密律师】
时间:2021-07-05 15:23 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】竞业禁止制度是保护商业秘密的有效手段，我国对于竞业禁止制度也作出了相关规定。但我国的竞业禁止制度仍存在许多不足与漏洞，在此情况下，可适当借鉴发达国家的竞业禁止制度对我国竞业禁止制度进行完善。本文以美国的竞业禁止制度为例展开分析，探究美国竞业禁止制度的特点并从经济学视角考虑其存在的合理性。在此基础上对我国竞业禁止制度的完善提出如下建议：第一，我国应当对竞业禁止协议是否有效，在何种范围内有效作出具体界定；第二，在司法实践中应谨慎权衡雇主和雇员的利益，不可生硬照搬法律，而不顾及平衡双方的实际利益。
【关键词】美国、商业秘密法、竞业禁止
一、商业秘密法中的竞业禁止定义
商业秘密法与竞业禁止的界定：
在美国，商业秘密必须符合三个要素，即有关的信息具有秘密性，有关信息具有商业价值，信息所有人采取了合理的保密措施。美国有关于商业秘密的界定也与《与贸易有关的知识产权协议》（下简称TRIPs协议）中的界定相吻合。
2017年11月4日修改的《反不正当竞争法》，我国对“商业秘密”的界定进行了修改：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”比较我国1993年和2017年对于“商业秘密”界定上可知，其将“商业秘密”的概念明确化扩大化。由此可知，随着世界经济一体化格局的逐渐形成，在对“商业秘密”的界定上，我国基于TRIPs协议与各国在达成共识。
竞业禁止即竞业避止、竞业避让、竞业限制。商业秘密法中的竞业禁止是对于特定的经营、特定行为、特定主体、特定人与特定经营之间的法律关系而言，即对于所有主客体均予以特定的限制。其禁止主体主要为雇员，禁止客体主要为具有雇佣关系的人员离职后违反竞业禁止的行为。
二、美国商业秘密法中有关于竞业禁止的理论及其合理性
（一）竞业禁止协议的依据——以保护商业秘密为准
美国目前主要采用两种方式解决离职后的职工可能携带商业秘密离开的问题：《商业秘密协议》和《竞业禁止协议》。《商业秘密协议》主要约定职工离职后针对原雇主的商业秘密进行保密的义务。美国的商业秘密法未纳入联邦法律，故各州法院十分重视《商业秘密协议》在具体实践中的有效性及范围。《竞业禁止协议》主要约定员工离职后，不得从事同行业或有竞争关系。值得注意的是，其在美国司法实践中通常得不到法院的支持，原因是法院认为这类协议让一个人失去了生计，影响人才和创意的自由流动，影响职员对于所获得增值的利用。
但是，美国司法实践并不否认《竞业禁止协议》的合理性和有效性，即其并未完全否认其存在的意义。加州上诉法院于2002年的“怀特”一案中，强调：“如果有必要保护雇主的商业秘密，竞业禁止仍然可以得到实施。”
（二）竞业禁止协议中的利益权衡
《竞业禁止协议》的存在本身是为了平衡雇主与离职后雇员的利益，但其仍涉及其他利益——离职职员自由使用上段工作所带来的增值技能的利益、人员自由流动带来的社会利益、第二方企业可以合理利用离职雇员的增值利益等。各利益抗衡时，美国法院通常会对商业秘密作出较为狭义的解释，并且明确阐述商业秘密与竞业禁止的潜在联系如何适用。
1．商业秘密的狭义解释
商业秘密属于雇主的财产，应当由雇主独立拥有，除非雇主通过其他方式授权或约定他人可以使用。而职工的一般性的知识和技能属于职工自身所拥有，与雇主并没有直接关系，所以职工利用自身技能和优势进行自由择业，应该不被受到限制。故法院在该基础上，明确区分了雇主和雇员的权益，对于二者都进行了保护，同时也保障了其他的社会利益。
2．商业秘密与竞业禁止的潜在联系——“不可避免地披露和使用”
1995年“百事公司”一案中，美国第七巡回上诉法院首先提出了“不可避免地披露和使用”，即雇员知悉雇主的商业秘密，其在择业进入新的相同行业或有竞争关系的公司时，会“不可避免地披露和使用”原公司的商业秘密。但2002年的“怀特”一案中，加州上诉法院否定了该概念的直接适用。
笔者认为，美国商业秘密法中的“不可避免地披露和使用”有其合理性，但不受限制地使用该原则，将会严重影响雇员自由择业的权益。因此，在权衡各利益的过程中，应明确减少推定在其中发挥的作用。即若就职前和离职后，雇主和雇员都未明确签订《竞业禁止协议》对于竞业禁止进行约定，则不应使用反推的方式，即认定其会“不可避免地披露和使用”商业秘密，而禁止离职后的雇员为其重新选择的雇主工作。该观点也在2005年马里兰州上诉法院审判的“李琼”一案中有所体现。
（三）美国有关竞业禁止制度的合理性——经济学视角
由前文可知，美国法院目前在竞业禁止中对于雇主和雇员利益的衡量中，更倾向于雇员利益，即保护个人不受限制地选择生计的权利。笔者将从经济学视角分析该制度的合理性，主要从雇主的注意成本、知识联合的社会收益分析。
1. 雇主的注意成本及其转移法院倾向于雇员的利益，其目的是为了激励雇主提高对自己认定为商业秘密的注意成本，也是为了增加竞争对手侵犯成本，从而减少该类危害事情的发生。笔者在前文已明确提到，商业秘密的一个特征为权利人采取保密措施。其意味着，若权利人未采取保密措施，则该信息不能称为商业秘密。试设想，企业因为未采取保密措施而使得其认定的“商业秘密”泄漏，从而要求法院支持他们对于商业秘密的所有权，未免使得商业秘密的价值太不值得一提。因此，应当认为商业秘密是保护和揭示都需要重大成本的信息，只有赋予商业秘密这样的内涵，保护商业秘密才有意义，减少侵害商业秘密的发生才有可能。除此之外，从经济学的角度而言，雇主提高注意成本，实际是在设立一项更有效率的规则。雇主提高注意成本，即其提高秘密保护的成本。
2.知识联合的社会收益在高科技企业的活跃发展的区域，雇员有更大的择业自由和流动性。而这也意味着，雇员离职带走一定的信息，可看作是一种知识的非正式联合，从而可能对于技术进步的贡献更大。就从该点而言，美国法院更注重职工离职后的权益保护和第二企业对于新职工的利用，是从社会收益的角度考虑的。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
【关键词】美国、商业秘密法、竞业禁止
一、商业秘密法中的竞业禁止定义
商业秘密法与竞业禁止的界定：
在美国，商业秘密必须符合三个要素，即有关的信息具有秘密性，有关信息具有商业价值，信息所有人采取了合理的保密措施。美国有关于商业秘密的界定也与《与贸易有关的知识产权协议》（下简称TRIPs协议）中的界定相吻合。
2017年11月4日修改的《反不正当竞争法》，我国对“商业秘密”的界定进行了修改：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”比较我国1993年和2017年对于“商业秘密”界定上可知，其将“商业秘密”的概念明确化扩大化。由此可知，随着世界经济一体化格局的逐渐形成，在对“商业秘密”的界定上，我国基于TRIPs协议与各国在达成共识。
竞业禁止即竞业避止、竞业避让、竞业限制。商业秘密法中的竞业禁止是对于特定的经营、特定行为、特定主体、特定人与特定经营之间的法律关系而言，即对于所有主客体均予以特定的限制。其禁止主体主要为雇员，禁止客体主要为具有雇佣关系的人员离职后违反竞业禁止的行为。
二、美国商业秘密法中有关于竞业禁止的理论及其合理性
（一）竞业禁止协议的依据——以保护商业秘密为准
美国目前主要采用两种方式解决离职后的职工可能携带商业秘密离开的问题：《商业秘密协议》和《竞业禁止协议》。《商业秘密协议》主要约定职工离职后针对原雇主的商业秘密进行保密的义务。美国的商业秘密法未纳入联邦法律，故各州法院十分重视《商业秘密协议》在具体实践中的有效性及范围。《竞业禁止协议》主要约定员工离职后，不得从事同行业或有竞争关系。值得注意的是，其在美国司法实践中通常得不到法院的支持，原因是法院认为这类协议让一个人失去了生计，影响人才和创意的自由流动，影响职员对于所获得增值的利用。
但是，美国司法实践并不否认《竞业禁止协议》的合理性和有效性，即其并未完全否认其存在的意义。加州上诉法院于2002年的“怀特”一案中，强调：“如果有必要保护雇主的商业秘密，竞业禁止仍然可以得到实施。”
（二）竞业禁止协议中的利益权衡
《竞业禁止协议》的存在本身是为了平衡雇主与离职后雇员的利益，但其仍涉及其他利益——离职职员自由使用上段工作所带来的增值技能的利益、人员自由流动带来的社会利益、第二方企业可以合理利用离职雇员的增值利益等。各利益抗衡时，美国法院通常会对商业秘密作出较为狭义的解释，并且明确阐述商业秘密与竞业禁止的潜在联系如何适用。
1．商业秘密的狭义解释
商业秘密属于雇主的财产，应当由雇主独立拥有，除非雇主通过其他方式授权或约定他人可以使用。而职工的一般性的知识和技能属于职工自身所拥有，与雇主并没有直接关系，所以职工利用自身技能和优势进行自由择业，应该不被受到限制。故法院在该基础上，明确区分了雇主和雇员的权益，对于二者都进行了保护，同时也保障了其他的社会利益。
2．商业秘密与竞业禁止的潜在联系——“不可避免地披露和使用”
1995年“百事公司”一案中，美国第七巡回上诉法院首先提出了“不可避免地披露和使用”，即雇员知悉雇主的商业秘密，其在择业进入新的相同行业或有竞争关系的公司时，会“不可避免地披露和使用”原公司的商业秘密。但2002年的“怀特”一案中，加州上诉法院否定了该概念的直接适用。
笔者认为，美国商业秘密法中的“不可避免地披露和使用”有其合理性，但不受限制地使用该原则，将会严重影响雇员自由择业的权益。因此，在权衡各利益的过程中，应明确减少推定在其中发挥的作用。即若就职前和离职后，雇主和雇员都未明确签订《竞业禁止协议》对于竞业禁止进行约定，则不应使用反推的方式，即认定其会“不可避免地披露和使用”商业秘密，而禁止离职后的雇员为其重新选择的雇主工作。该观点也在2005年马里兰州上诉法院审判的“李琼”一案中有所体现。
（三）美国有关竞业禁止制度的合理性——经济学视角
由前文可知，美国法院目前在竞业禁止中对于雇主和雇员利益的衡量中，更倾向于雇员利益，即保护个人不受限制地选择生计的权利。笔者将从经济学视角分析该制度的合理性，主要从雇主的注意成本、知识联合的社会收益分析。
1. 雇主的注意成本及其转移法院倾向于雇员的利益，其目的是为了激励雇主提高对自己认定为商业秘密的注意成本，也是为了增加竞争对手侵犯成本，从而减少该类危害事情的发生。笔者在前文已明确提到，商业秘密的一个特征为权利人采取保密措施。其意味着，若权利人未采取保密措施，则该信息不能称为商业秘密。试设想，企业因为未采取保密措施而使得其认定的“商业秘密”泄漏，从而要求法院支持他们对于商业秘密的所有权，未免使得商业秘密的价值太不值得一提。因此，应当认为商业秘密是保护和揭示都需要重大成本的信息，只有赋予商业秘密这样的内涵，保护商业秘密才有意义，减少侵害商业秘密的发生才有可能。除此之外，从经济学的角度而言，雇主提高注意成本，实际是在设立一项更有效率的规则。雇主提高注意成本，即其提高秘密保护的成本。
2.知识联合的社会收益在高科技企业的活跃发展的区域，雇员有更大的择业自由和流动性。而这也意味着，雇员离职带走一定的信息，可看作是一种知识的非正式联合，从而可能对于技术进步的贡献更大。就从该点而言，美国法院更注重职工离职后的权益保护和第二企业对于新职工的利用，是从社会收益的角度考虑的。
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
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