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侵犯商业秘密罪重大损失和认定【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2021-04-27 11:52 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】近些年来，随着市场经济的发展侵犯商业秘密的行为愈发频繁，刑法上对于侵犯商业秘密罪做出了明确规定，但是对于重大损失的理解和认定还存在争议，从侵犯商业秘密罪中重大损失进行探讨，以期有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。
【关键词】侵犯商业秘密罪；重大损失；认定
一、“重大损失”认定模式
根据刑法规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，重大损失是其必备要件，那么如何认定重大损失，在实践中有不同的认定方式，主要有以下几种。
1. 以权利人所减少的收入数额来认定
在此，既包括权利人由于营业额减少所遭受的损失，又包括权利人所没有得到的许可使用费等，商业秘密的权利人减少的收入数额便是认定的重大损失数额。
2.以侵权人所获得的利益来认定
与前一种方法从权利人利益角度分析不同，此种方法从侵权人的角度予以认定，亦即以侵权人使用该商业秘密进行生产经营活动所获得的利益来认定重大损失的数额，这实际上是一种推定的方法。在司法实务部门中通常通过认定侵权人所获得的利益来认定重大损失，此种方法通常在权利人所减少的收入额难以确定的情形下才予以使用。
3. 以商业秘密的价值或商业秘密的许可使用费来认定“重大损失”
当权利人的收入数额与侵权人所获得的利益都难以确定时，在司法实践中，法院会采用以下两种方法来确定重大损失的数额。第一种是以商业秘密的价值来间接认定权利人的“重大损失”,这种情况通常在行为人尚未生产出侵权产品或者已经生产出侵权产品但没有实现销售的情形下适用。第二种便是以商业秘密的许可使用费来认定重大损失。在具体的司法实践中，当被告人通过不正当手段获得权利人的商业秘密并生产出产品，虽然此时尚未对权利人的市场地位、市场利益等造成实质性的危害，但是某些法院在审理案件中，会认定此种行为未得到权利人的许可，对权利人可认定为造成了一定的损失，即使得权利人丧失商业秘密许可使用费的利益。此时以该商业秘密的许可使用费的数额作为重大损失的认定标准。
二、损失的计算方式
我们认为，由于侵犯商业秘密罪的行为表现有多种形式，具体侵害商业秘密的情形也大不相同，形态各异。因此对于不同的情形采取不同的方法才是可行之道。如果只适用一种计算标准来确定重大损失，那必然导致罪罚失衡。但是有的学者认为根据不同的行为方式采用不同的计算标准，笔者认为这样的做法有一定的合理性，但是从长远角度来讲不是很合适的。因为侵犯商业秘密的行为方式是多种多样的，刑法所列举的诸个行为方式并未将所有的行为方式涵盖在内。另外侵犯商业秘密的本质并不在于行方式的不同，其本质在于行为的侵权行为使得商业秘密的秘密性受到损害，进而使得权利人的利益受损。秘密性受损害才是侵犯商业秘密罪的本质。在此，笔者试着从诸个角度，几种情形进行分析。
1.当商业秘密少许丧失秘密性时的损失计算
行为人以不正当手段获得权利人的商业秘密但尚未披露或者虽披露、允许他人使用，但未曾使用。亦即该商业秘密未被利用阶段。此时商业秘密的秘密只受到很少一部分损害，秘密尚能追回，对权利人来讲仍有完整的利用价值，不会对商业秘密权利人的市场地位、竞争优势造成损害。因此，此时的损失=权利人的不正当支出（例如为了保护商业秘密再次支出的保密费）。
2.当商业秘密完全丧失秘密性时的损失计算
这包括两种情形：商业秘密被大部分同行业从业人员知晓和商业秘密被完全泄露给普通大众。此时损失=商业秘密的商业价值+保密费+权利人不正当的支出。根据2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。因此，商业价值=开发成本+实施商业秘密的收益+可得利益。其实作为商业价值并非确定不变的数额，并非固定的，它需要根据已经获得的利益、市场、利用的周期等因素予以确定，这些都不是很固定的。权利人所受到的经营类损失实际也是商业秘密在实施过程中某一时段所带来的效益的等价。因此在这里没有必要再加上权利人的经营损失，因为不管是现实的损失还是未来预期的损失其实都是假定商业秘密正常实施过程某一阶段带来是利益的等价。
3.当商业秘密部分的丧失秘密性时的损失计算
商业秘密部分的丧失秘密性，即商业秘密为他人所利用并对权利人的市场地位、竞争优势造成了冲击，但权利人仍可追回该秘密，并继续利用的情形。在这种情形下我们认为损失=保密费+非正常的支出+权利人经营类损失+侵权人的利润—权利人的损失和侵权人利润的法理重合部分+权利人预期可得利益。
在这里法理的重合部分则根据行业和地域的因素予以确定。
一是当权利人和侵权人属于不同的行业的时候，此时损失和利润的重合部分为零。比如行为人盗窃银行的客户名单成立咨询公司进行咨询活动。二是当权利人和侵权人处于同行业同一地域时，权利人的经营类损失和侵权人的利润是基本重合的。三是当权利人和侵权人处于同行业不同区域时候，权利人的经营损失和侵权人的利润不发生重合。在后两者的情形中，侵权人的利润实际是侵权人利用商业秘密对权利人应得利益的侵占。
综上所述，以商业秘密是丧失程度作为衡量的尺度，从而将侵犯商业秘密罪中重大损失予以有效的量化，有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。
【关键词】侵犯商业秘密罪；重大损失；认定
一、“重大损失”认定模式
根据刑法规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，重大损失是其必备要件，那么如何认定重大损失，在实践中有不同的认定方式，主要有以下几种。
1. 以权利人所减少的收入数额来认定
在此，既包括权利人由于营业额减少所遭受的损失，又包括权利人所没有得到的许可使用费等，商业秘密的权利人减少的收入数额便是认定的重大损失数额。
2.以侵权人所获得的利益来认定
与前一种方法从权利人利益角度分析不同，此种方法从侵权人的角度予以认定，亦即以侵权人使用该商业秘密进行生产经营活动所获得的利益来认定重大损失的数额，这实际上是一种推定的方法。在司法实务部门中通常通过认定侵权人所获得的利益来认定重大损失，此种方法通常在权利人所减少的收入额难以确定的情形下才予以使用。
3. 以商业秘密的价值或商业秘密的许可使用费来认定“重大损失”
当权利人的收入数额与侵权人所获得的利益都难以确定时，在司法实践中，法院会采用以下两种方法来确定重大损失的数额。第一种是以商业秘密的价值来间接认定权利人的“重大损失”,这种情况通常在行为人尚未生产出侵权产品或者已经生产出侵权产品但没有实现销售的情形下适用。第二种便是以商业秘密的许可使用费来认定重大损失。在具体的司法实践中，当被告人通过不正当手段获得权利人的商业秘密并生产出产品，虽然此时尚未对权利人的市场地位、市场利益等造成实质性的危害，但是某些法院在审理案件中，会认定此种行为未得到权利人的许可，对权利人可认定为造成了一定的损失，即使得权利人丧失商业秘密许可使用费的利益。此时以该商业秘密的许可使用费的数额作为重大损失的认定标准。
二、损失的计算方式
我们认为，由于侵犯商业秘密罪的行为表现有多种形式，具体侵害商业秘密的情形也大不相同，形态各异。因此对于不同的情形采取不同的方法才是可行之道。如果只适用一种计算标准来确定重大损失，那必然导致罪罚失衡。但是有的学者认为根据不同的行为方式采用不同的计算标准，笔者认为这样的做法有一定的合理性，但是从长远角度来讲不是很合适的。因为侵犯商业秘密的行为方式是多种多样的，刑法所列举的诸个行为方式并未将所有的行为方式涵盖在内。另外侵犯商业秘密的本质并不在于行方式的不同，其本质在于行为的侵权行为使得商业秘密的秘密性受到损害，进而使得权利人的利益受损。秘密性受损害才是侵犯商业秘密罪的本质。在此，笔者试着从诸个角度，几种情形进行分析。
1.当商业秘密少许丧失秘密性时的损失计算
行为人以不正当手段获得权利人的商业秘密但尚未披露或者虽披露、允许他人使用，但未曾使用。亦即该商业秘密未被利用阶段。此时商业秘密的秘密只受到很少一部分损害，秘密尚能追回，对权利人来讲仍有完整的利用价值，不会对商业秘密权利人的市场地位、竞争优势造成损害。因此，此时的损失=权利人的不正当支出（例如为了保护商业秘密再次支出的保密费）。
2.当商业秘密完全丧失秘密性时的损失计算
这包括两种情形：商业秘密被大部分同行业从业人员知晓和商业秘密被完全泄露给普通大众。此时损失=商业秘密的商业价值+保密费+权利人不正当的支出。根据2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。因此，商业价值=开发成本+实施商业秘密的收益+可得利益。其实作为商业价值并非确定不变的数额，并非固定的，它需要根据已经获得的利益、市场、利用的周期等因素予以确定，这些都不是很固定的。权利人所受到的经营类损失实际也是商业秘密在实施过程中某一时段所带来的效益的等价。因此在这里没有必要再加上权利人的经营损失，因为不管是现实的损失还是未来预期的损失其实都是假定商业秘密正常实施过程某一阶段带来是利益的等价。
3.当商业秘密部分的丧失秘密性时的损失计算
商业秘密部分的丧失秘密性，即商业秘密为他人所利用并对权利人的市场地位、竞争优势造成了冲击，但权利人仍可追回该秘密，并继续利用的情形。在这种情形下我们认为损失=保密费+非正常的支出+权利人经营类损失+侵权人的利润—权利人的损失和侵权人利润的法理重合部分+权利人预期可得利益。
在这里法理的重合部分则根据行业和地域的因素予以确定。
一是当权利人和侵权人属于不同的行业的时候，此时损失和利润的重合部分为零。比如行为人盗窃银行的客户名单成立咨询公司进行咨询活动。二是当权利人和侵权人处于同行业同一地域时，权利人的经营类损失和侵权人的利润是基本重合的。三是当权利人和侵权人处于同行业不同区域时候，权利人的经营损失和侵权人的利润不发生重合。在后两者的情形中，侵权人的利润实际是侵权人利用商业秘密对权利人应得利益的侵占。
综上所述，以商业秘密是丧失程度作为衡量的尺度，从而将侵犯商业秘密罪中重大损失予以有效的量化，有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。
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