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浅析当前商业秘密法律保护【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2021-04-29 11:22 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】商业秘密的法律保护具有战略意义。我国相关立法对商业秘密的客体类型及其性质规定有所欠缺，与劳动法、公司法、证券法的配合有所不足，须进一步完善立法和司法。
【关键词】商业秘密、不正当竞争、秘密性、信息披露
一、商业秘密的特征及法律保护方式
毋庸质疑，“商业秘密”是对权利人有价值的信息，但判断的标准为何，各国存有差别。作为现代商业秘密法发源地的英国，在战后初期判断是否构成商业秘密的标准很低，被广为引用的一种界定是“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西”。后来随着跨国公司在全球的扩展，法院对商业秘密的解释不断扩大，“‘商业秘密’必须做宽泛的解释，非技术或者非科学属性的具有高度秘密性的信息也可以包括在内”。在吸收英国经验的基础上，美国1979、1985年《统一商业秘密法》对商业秘密作了更详细的界定：“包括公式、图样、汇编、装置、方法、程序、技巧或工序的信息。该信息：(1)具有独立的实际或潜在的经济收入不被普遍所知，不能被从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当方法轻易查明；(2)已被采取合理保密措施以使其处于秘密状态，此类措施是针对该情报而采取。大陆法系的代表之一德国的联邦法院则认为，商业秘密是“所有人有保密意识，具有正当利益的所有与营业有关且尚未公开的资讯”。可见无论是英美法系还是大陆法系，基本都认同商业秘密的核心特征是不为公众所知晓，同时，近现代的商业秘密法中又认为除了秘密性之外，如果要被法律认定为商业秘密，还应当具有经济价值或同营业有关。
从法律保护方式上看，各国商业秘密保护制度主要有两种立法例：一是制定专门的商业秘密法；一是采取分散立法，在行政法、经济法等部门法中分别予以涉及，其中又主要以反不正当竞争法的保护为主。前者如美国和瑞典，而且，美国在《统一商业秘密法》之外，于1996年又制定了专门的《经济间谍法》，加大了规制力度；后者如德国和日本。
我国目前采用的是分散立法模式，主要以《反不正当竞争法》为主，并结合有关司法解释对商业秘密提供保护。根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，我国立法也是强调法律认可的商业秘密应当具有秘密性(不为公众知晓并采取了保密措施)，同时具有经济价值；另外，还须具实用性，且将秘密信息的种类限定为技术信息和经营信息。然而，上述构成要件在适用中却存在诸多问题。尽管最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)(以下简称《解释》)中对上述标准作了更详细的解释，但仍有一些尚未解决之处。另外，前述分散立法模式的适用也存有一些不足，以下详述之。
二、我国当前商业秘密保护存在的问题
1.商业秘密客体类型的外延范围较窄
是否属于反不正当竞争法规定的“技术信息和经营信息”范畴，由于缺乏详细立法列举，在实践中常引发争议。虽然国家工商管理总局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(工商总局令1998第41号)进行了列举，认为技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”，但毕竟仅仅是规章，严格来讲，应仅适用于行政责任范畴。最高人民法院《解释》也仅对实践中出现较多的“客户名单”这一类信息作了明确规定，认定属于商业秘密。鉴于我国是成文法体系，法院难以对除客户名单之外的信息是否属于技术和经营信息找到明确的法律依据。因此，对于民事、刑事领域的商业秘密案件，其客体类型如何尚缺乏能有效指导实践的明确法律规范。实际上，《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)第三十九条规定，只要是“未披露信息”均可获得保护，对此并未作类型上的限制。
2.秘密性的判断标准问题
秘密性是商业秘密的核心特征，实践中的情形更为复杂，司法适用缺乏更具操作性的规则。首先，秘密的通常含义可以理解为不为公众所知悉，但是“公众”的范围到底多大？根据《解释》，不为“其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”即为“不为公众所知悉”，并且列举了出版公开、报告、展览公开、媒体公开等否定情形。然而，对这些公开的范围、所属领域人员的范围并未作要求，是否国内外出版物或媒体上的公开、国内外所属领域人员都包括在内？这样高的要求对国内企业无疑过于苛刻。虽然新的专利法提高了专利保护新颖性审查中的公开标准，但商业秘密毕竟与专利不同，而且，在某些方面商业秘密制度还发挥着补充专利保护的作用，因此，应适当降低公开的判断标准。从知识产权地域性特征方面考虑，也是如此。否则，将给本土企业发展带来障碍，尤其在处理涉外商业秘密纠纷时，这一矛盾显得较为突出。
为进一步解释“秘密”的含义，《反不正当竞争法》和有关司法解释还提到了保密措施问题。在《反不正当竞争法》中并未提及保密措施的“合理”与否问题。然而《解释》第十一条却提到了“合理”的措施。在一些案件中发现司法机关对于此处“合理”的理解存在差异。是否一定要充分合理的保密措施才能构成商业秘密。实际上，尽管权利人自身的确有管理不周的过错，但不可否认，国内企业特别是中小企业整体管理水平还不尽如人意，在知识产权管理认证制度未得到普遍推行前，司法审查的标准应适当放宽。对此，《解释》第十一条也反映出这一立法态度，“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。显然对保密措施的审查，其核心仍在于存在与否，所谓合理不合理是判断保密措施存在与否的一种方法，因此，“合理”本身并非构成商业秘密的充要条件。
3.信息价值性和独特性的问题
由于相关司法解释作了进一步的规定，实际上目前商业秘密的构成要件除了秘密性、价值性、实用性外，还隐含着独特性的要求，当然也可将其理解为是否具隐含价值的判断标准。《解释》第十三条第一款规定，“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”。据此，并非所有的客户名单都构成商业秘密，只有那些与公知信息不同，具有独特性的“特殊客户信息”才可构成。那么具体如何判断呢？实际上在涉及客户名单的泄密事件发生后，由于与客户存在较长时间联系，原告很容易自己提炼出某些客户所谓“特殊”的交易偏好，甚至伪造特殊交易习惯存在的证据，称原本业界普通的客户信息构成商业秘密。在有的案件中，原告甚至一夜之间编出若干客户数据库来。美国有关判例中的考察方法或许能为我们所借鉴。在JamesDicksandCondotelProperties,Inc.v.CaryandBrendaJensen一案中,法院就指出，从州统一商业秘密法的立法意图以及该法编纂整理的经过论证的商业秘密案例可知，如果客户名单的获取耗费了大量时间、人力以及财力，则应被认定为商业秘密，受统一商业秘密法的保护。因此，对于客户名单独特性的判断，应综合名单的形成过程、耗费的时间、人力、财力、名单具体内容、产品市场状况等进行判断。就这一点而言，《解释》第十三条有待完善。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700
【关键词】商业秘密、不正当竞争、秘密性、信息披露
一、商业秘密的特征及法律保护方式
毋庸质疑，“商业秘密”是对权利人有价值的信息，但判断的标准为何，各国存有差别。作为现代商业秘密法发源地的英国，在战后初期判断是否构成商业秘密的标准很低，被广为引用的一种界定是“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西”。后来随着跨国公司在全球的扩展，法院对商业秘密的解释不断扩大，“‘商业秘密’必须做宽泛的解释，非技术或者非科学属性的具有高度秘密性的信息也可以包括在内”。在吸收英国经验的基础上，美国1979、1985年《统一商业秘密法》对商业秘密作了更详细的界定：“包括公式、图样、汇编、装置、方法、程序、技巧或工序的信息。该信息：(1)具有独立的实际或潜在的经济收入不被普遍所知，不能被从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当方法轻易查明；(2)已被采取合理保密措施以使其处于秘密状态，此类措施是针对该情报而采取。大陆法系的代表之一德国的联邦法院则认为，商业秘密是“所有人有保密意识，具有正当利益的所有与营业有关且尚未公开的资讯”。可见无论是英美法系还是大陆法系，基本都认同商业秘密的核心特征是不为公众所知晓，同时，近现代的商业秘密法中又认为除了秘密性之外，如果要被法律认定为商业秘密，还应当具有经济价值或同营业有关。
从法律保护方式上看，各国商业秘密保护制度主要有两种立法例：一是制定专门的商业秘密法；一是采取分散立法，在行政法、经济法等部门法中分别予以涉及，其中又主要以反不正当竞争法的保护为主。前者如美国和瑞典，而且，美国在《统一商业秘密法》之外，于1996年又制定了专门的《经济间谍法》，加大了规制力度；后者如德国和日本。
我国目前采用的是分散立法模式，主要以《反不正当竞争法》为主，并结合有关司法解释对商业秘密提供保护。根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，我国立法也是强调法律认可的商业秘密应当具有秘密性(不为公众知晓并采取了保密措施)，同时具有经济价值；另外，还须具实用性，且将秘密信息的种类限定为技术信息和经营信息。然而，上述构成要件在适用中却存在诸多问题。尽管最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)(以下简称《解释》)中对上述标准作了更详细的解释，但仍有一些尚未解决之处。另外，前述分散立法模式的适用也存有一些不足，以下详述之。
二、我国当前商业秘密保护存在的问题
1.商业秘密客体类型的外延范围较窄
是否属于反不正当竞争法规定的“技术信息和经营信息”范畴，由于缺乏详细立法列举，在实践中常引发争议。虽然国家工商管理总局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(工商总局令1998第41号)进行了列举，认为技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”，但毕竟仅仅是规章，严格来讲，应仅适用于行政责任范畴。最高人民法院《解释》也仅对实践中出现较多的“客户名单”这一类信息作了明确规定，认定属于商业秘密。鉴于我国是成文法体系，法院难以对除客户名单之外的信息是否属于技术和经营信息找到明确的法律依据。因此，对于民事、刑事领域的商业秘密案件，其客体类型如何尚缺乏能有效指导实践的明确法律规范。实际上，《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)第三十九条规定，只要是“未披露信息”均可获得保护，对此并未作类型上的限制。
2.秘密性的判断标准问题
秘密性是商业秘密的核心特征，实践中的情形更为复杂，司法适用缺乏更具操作性的规则。首先，秘密的通常含义可以理解为不为公众所知悉，但是“公众”的范围到底多大？根据《解释》，不为“其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”即为“不为公众所知悉”，并且列举了出版公开、报告、展览公开、媒体公开等否定情形。然而，对这些公开的范围、所属领域人员的范围并未作要求，是否国内外出版物或媒体上的公开、国内外所属领域人员都包括在内？这样高的要求对国内企业无疑过于苛刻。虽然新的专利法提高了专利保护新颖性审查中的公开标准，但商业秘密毕竟与专利不同，而且，在某些方面商业秘密制度还发挥着补充专利保护的作用，因此，应适当降低公开的判断标准。从知识产权地域性特征方面考虑，也是如此。否则，将给本土企业发展带来障碍，尤其在处理涉外商业秘密纠纷时，这一矛盾显得较为突出。
为进一步解释“秘密”的含义，《反不正当竞争法》和有关司法解释还提到了保密措施问题。在《反不正当竞争法》中并未提及保密措施的“合理”与否问题。然而《解释》第十一条却提到了“合理”的措施。在一些案件中发现司法机关对于此处“合理”的理解存在差异。是否一定要充分合理的保密措施才能构成商业秘密。实际上，尽管权利人自身的确有管理不周的过错，但不可否认，国内企业特别是中小企业整体管理水平还不尽如人意，在知识产权管理认证制度未得到普遍推行前，司法审查的标准应适当放宽。对此，《解释》第十一条也反映出这一立法态度，“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。显然对保密措施的审查，其核心仍在于存在与否，所谓合理不合理是判断保密措施存在与否的一种方法，因此，“合理”本身并非构成商业秘密的充要条件。
3.信息价值性和独特性的问题
由于相关司法解释作了进一步的规定，实际上目前商业秘密的构成要件除了秘密性、价值性、实用性外，还隐含着独特性的要求，当然也可将其理解为是否具隐含价值的判断标准。《解释》第十三条第一款规定，“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”。据此，并非所有的客户名单都构成商业秘密，只有那些与公知信息不同，具有独特性的“特殊客户信息”才可构成。那么具体如何判断呢？实际上在涉及客户名单的泄密事件发生后，由于与客户存在较长时间联系，原告很容易自己提炼出某些客户所谓“特殊”的交易偏好，甚至伪造特殊交易习惯存在的证据，称原本业界普通的客户信息构成商业秘密。在有的案件中，原告甚至一夜之间编出若干客户数据库来。美国有关判例中的考察方法或许能为我们所借鉴。在JamesDicksandCondotelProperties,Inc.v.CaryandBrendaJensen一案中,法院就指出，从州统一商业秘密法的立法意图以及该法编纂整理的经过论证的商业秘密案例可知，如果客户名单的获取耗费了大量时间、人力以及财力，则应被认定为商业秘密，受统一商业秘密法的保护。因此，对于客户名单独特性的判断，应综合名单的形成过程、耗费的时间、人力、财力、名单具体内容、产品市场状况等进行判断。就这一点而言，《解释》第十三条有待完善。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
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