【案件概述】
原审法院查明，原告合强公司的前身厦门市金信通计算机系统有限公司于1995年8月成立，2001年2月经厦门市工商局核准企业名称变更为厦门合强软件有限公司，主要经营批发零售电脑、电子产品、电脑软件开发生产等。原告合强公司于2001年4月被厦门市科学技术委员会认定为软件企业，2001年9月研发出合强OA2000办公自动化软件V2.0，2003年9月1日又开发出合强V3软件，并于2004年4月15日向中国版权保护中心申请软件著作权登记，2004年5月18日取得软著登字第022853号计算机软件著作权登记证书（登记号2004SR04452）。原告合强公司开发的合强OA2000标准版等办公自动化软件系列产品于2000年至2003年3月先后销售给春丝丽有限公司、厦门市法制局、厦门土房局等单位，其在向厦门市工商局申报的企业经营状况的材料表明，2002年公司亏损4924.07元，2003年利润为169097.23元。被告朱朝良、陈海保、欧良福分别于2001年3月1日、8月14日、8月13日与原告合强公司签订了《劳动合同》，从事软件开发等工作。期间，陈海保、欧良福还与原告签订了《知识产权及保密协议》。2003年6月30日陈海保与原告办理了《公司员工辞职确认书》，离开了合强公司；同年8月1日朱朝良因与原告劳动合同期满而申请辞职，并离开合强公司；同年10月8日欧良福也申请辞职，并与原告办理了离职手续清单。2003年12月5日被告威尔公司经厦门市工商行政管理局登记成立，企业为中外合资经营，主营计算机软件开发等。被告朱朝良、陈海保、欧良福先后由被告威尔公司聘为公司职员，从事办公自动化软件的开发、销售等工作。2004年3月被告威尔公司将研发出的“威尔协同办公系统”软件（又称威尔OA软件）销售给厦门市土房局、翔鹭公司等，并在威尔软件网站上发布产品介绍等信息。2004年6月1日原告合强公司以被告威尔公司侵犯其计算机软件著作权为由向一审法院申请诉前证据保全，一审法院以（2004）厦民保字第8号民事裁定书依法在威尔公司办公地点保全了威尔公司2004年3月至5月的财务账本及陈海保个人的电脑资料（主要涉及威尔OA软件源程序、数据库等）。2004年6月21日原告合强公司提起侵权诉讼，经省院指定由其管辖。诉讼期间，经原告申请，一审法院于2004年9月2日依法保全了被告威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件。鉴于被告威尔公司否定其威尔OA软件侵权，为查明案件事实，分清是非，一审法院根据原告合强公司的申请并经被告的认可，于2004年9月23日委托科学技术部知识产权事务中心对威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件、陈海保电脑资料中涉及威尔OA软件源程序与原告的合强V3软件及在中国版权保护中心登记的2004SR04452软件的核心部分源程序异同性进行鉴定对比。经鉴定，国科知鉴字（2004）56号《技术鉴定报告书》确认：1、厦门中院移交的有关鉴定材料中合强V3软件、合强智能办公系统数据库和源代码文件光盘、合强公司在中国版权保护中心登记的软件三者进行对比所记载的合强智能办公系统V3软件基本相同；厦门中院移交的有关鉴定材料中威尔公司被法院保全的OA软件数据库文件及源程序有关文档资料（主要是陈海保电脑中的资料）、威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件三者进行对比所记载的威尔OA软件基本相同。2、通过对威尔OA软件与合强V3软件从界面外观、功能模块菜单、源代码等几个方面的对比分析，鉴定专家认为：威尔OA软件和合强V3软件存在部分界面外观相似，但两者软件功能模块设置不同，程序实现方法不同，两者软件的源代码既不相同，也不相似。鉴定结论为：威尔公司的威尔OA软件源程序和合强公司的合强V3软件源程序既不相同，也不相似。被告对鉴定结论无异议。原告对鉴定报告书中“合强V3软件基本相同”的对比结论无异议，但对威尔OA软件与合强V3软件的对比鉴定结论提出了异议。归纳起来主要有以下五个方面：1、鉴定材料选取不当，鉴定机构只选取陈海保\lout-Zseries\目录下的数据库文件，而未选取厦门土房局和翔鹭公司的威尔OA软件进行鉴定对比，显然选材不当，且该三者的威尔OA软件“内容基本相同”无提供对比中间过程材料，结论缺乏依据。2、鉴定方式不完整，鉴定中仅采用LotusDominoDesigner进行鉴定对比，而未搭建完整的OA系统运行后进行完整的对比。3、源代码对比不完全，源代码准确性、完整性无法确认，源代码对比方式存在问题。4、功能模块和界面对比不完整，结论不可信。5、技术鉴定程序不妥，鉴定报告无鉴定人所在单位加盖印章证明鉴定人身份，缺乏法定形式要件，不应采信；三位鉴定人的LotusDomino/Notes技术水准和鉴定资格有疑问，由其作出的鉴定结论明显依据不足，不能令人信服。因此，要求再次委托另一家鉴定机构进行重新鉴定。一审法院组织第二次开庭时，鉴定人科学技术部知识产权事务中心根据原告的申请和一审法院的通知，授权参与鉴定的二名专家及一名工作人员出庭接受了当事人质询和双方当事人申请出庭的具有专门知识的人员的询问，并针对原告对鉴定报告及鉴定人出庭等提出的异议，以及鉴定对比材料的选取、鉴定方式、源代码的对比、功能模块和界面的对比、鉴定程序和鉴定资格及鉴定专家专业水平等问题进行解答，并做出了书面答复或补充说明。2006年4月10日，一审法院就鉴定报告书存在缺陷问题再次委托科学技术部知识产权事务中心对厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件与威尔公司被法院保全的OA软件数据库文件与源程序有关文档资料（主要是陈海保电脑资料中\陈海保\Lout-Zseries下的数据库文件）三者间源程序、源代码的异同性（即威尔OA软件异同性）进行对比鉴定。2006年5月17日，科学技术部知识产权事务中心以国科知鉴字（2006）20号技术鉴定报告书作出上列三者的“威尔OA软件基本相同”的鉴定结论。原告认为鉴定结论是威尔OA软件三者基本相同而非完全相同，所以补充鉴定报告没有证据价值。为此，原告申请一审法院延期开庭及鉴定人再次出庭接受质询等。当一审法院确定开庭时间及通知鉴定人出庭后，原告又因拒交出庭人员费用而放弃鉴定人及具有专门知识人员出庭的请求，坚持要求重新鉴定。被告对补充鉴定结论则无异议。在案件审理过程中，原告合强公司预交鉴定费35000元、鉴定差旅费15000元、鉴定人出庭费用13000元（原告已直接付给鉴定人）；被告威尔公司预交鉴定费40000元、鉴定差旅费10000元。
原审法院认为：（一）本案不公开开庭审理问题。由于鉴定报告不仅涉及威尔OA软件与合强V3软件源程序不同的鉴定结论问题，还列明了威尔OA软件设计元素等，这部分软件设计源程序等应属于威尔公司的技术秘密，庭审时必然会涉及到，若公开开庭审理，则无法保证除诉讼参加人外的其他旁听者获取这些技术秘密。威尔公司的申请符合我国《民事诉讼法》第66条、第120条的规定，其申请本案不公开审理是有法律依据的，理由是成立的，其申请可以支持。因此，本案可以实行不公开开庭审理。（二）关于鉴定报告书的证明效力问题。计算机软件著作权保护的是计算机程序及其有关文档。鉴定人将涉及威尔OA软件的三个检材与合强V3软件、数据库和源代码文件、合强公司在中国版权保护中心登记的软件三个检材分成两组，各组内部先行分别对比得出同组检材“基本相同”结论后，再从双方检材中各挑选出一个检材就系争的两个不同软件相应的源程序、目标程序、文档进行异同性对比，检材并无不当。鉴定人在鉴定方式、范围等选择上，有权以最终能说明问题为目的根据法律规定或科学规则等予以确定，鉴定人和鉴定专家的鉴定资格与专业性符合相关规定，其所采用的鉴定方法是恰当的，鉴定程序是合法的，鉴定报告符合法定形式要件。原告所提异议没有出示相关科学和法律依据，且无足以反驳的相反证据和理由，不予采纳。鉴于补充鉴定报告结论与国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书所确认的“威尔OA软件基本相同”的结论相同，解决了第一份鉴定报告书所存在的缺陷问题，两份鉴定报告书相互印证，根据《民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，确认国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书的证明效力。（三）被告是否构成侵权行为，原告诉讼请求应否支持的问题。计算机软件著作权受法律保护。原告自行开发的合强V3软件已申请登记2004SR04452软件著作权，该软件著作权受法律保护。软件的成功开发包含了开发公司的研发水平、资金投入、研发时间等诸多因素，其中研发时间的长短并非决定软件开发成功的唯一因素。判断本案软件构成侵权的前提必须是系争的威尔OA软件与合强V3软件相同或相似。经过委托鉴定，二者软件的源程序既不相同，也不相似。因此，原告合强公司主张被告威尔公司在短短几个月内开发并销售威尔OA软件，被告朱朝良、陈海保、欧良福等接触过合强V3软件，被告的行为共同侵犯了原告合强V3软件著作权，缺乏事实依据，理由是不能成立的。被告朱朝良、陈海保、欧良福离开原告合强公司若干月，在被告威尔公司成立之后被聘用为公司职员，所从事的工作是一种职务行为，由此产生的相应收益或结果均由威尔公司享有或承担，原告要求被告朱朝良、陈海保、欧良福也应承担因威尔公司OA软件侵权的法律责任是不妥的。况且原告并无证据证明朱朝良、欧良福参与了威尔OA软件的开发，其要求朱朝良、欧良福承担侵权责任，于法无据。原告也无证据证明被告使用或留存本案系争的合强V3软件，至于被告陈海保电脑中留存合强公司的有关资料是否构成对原告商业秘密侵权则与本案系争的威尔OA软件著作权侵权纠纷系属两个不同的法律关系，不属于本案审理范围，应另行主张；原告在本案诉讼中也明确了对被告其他的侵权行为保留诉讼的权利；故原告诉求第一项，不予采信。被告威尔公司自行开发的威尔OA软件不构成也不存在对原告合强V3软件著作权的侵权，原告指控被告侵权证据不足，其请求判令被告停止侵权，在媒体上公开赔礼道歉和赔偿经济损失等诉求缺乏实据，不予支持。由于原告的原因产生本案鉴定等费用，应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告厦门合强软件有限公司的诉讼请求。案件受理费24707.82元、技术鉴定费45000元、鉴定差旅费用16804元均由原告负担（于判决生效之日起七日内交纳）。
一审判决后，合强公司不服上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足。本案关键是判断诉讼双方的软件是否近似。而一审法院据以判断构成近似的由鉴定机构作出的二次鉴定报告都不应采信。一审法院对两次鉴定报告的认定违背了法理和常识。2、上诉人在诉讼请求的材料及一审法院相关法律文书中都明确本案为著作权侵权纠纷，或侵犯计算机软件著作权纠纷。那就应该将被上诉人对外出售的涉嫌侵权的软件与上诉人的软件进行比对，而一审法院并没有将这些软件与上诉人软件送交鉴定机构比对，而是将在威尔公司保全并整理的三套软件送交鉴定机构，而鉴定机构以A约等于B，B约等于C，推定A约等于C，最终通过C与D的比对判断C与D不同，这就使鉴定的前提产生错误，因为约等于并不就是相同，结果造成鉴定结论无法成立，后来的补充鉴定报告结论也无法成立。上诉人在一审时也提出要求重新鉴定的申请，但并没有得到法院的准许。一审庭审时鉴定人到庭接受质证时，上诉人曾要求鉴定机构出示中间鉴定的材料，但鉴定人在庭后并没有提交。补充鉴定报告中也没有最终鉴定两种对比软件存在多少比例的相似。3、一审认定鉴定机构的鉴定人员都具有高级技术职务是不妥当的，胡春华仅有博士学位，没有高级职称，而博士学位不等于高级技术职务。4、一审审理过程中存在程序违法。一审不公开审理的理由不能成立，一审法院刻意阻挠原告阅看补充鉴定报告，在上诉人提交上诉状后，一审法院竟将双方当事人召集到法院，由承办法官对上诉状进行恶意中伤，刻意引导被上诉人按照承办法官的意图进行上诉答辩，在被上诉人提交上诉答辩状后，一审法院没有按照民事诉讼法的规定将上诉答辩状送达上诉人。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。为此，上诉人请求二审法院裁定撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回一审法院重审。
威尔公司答辩认为：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人软件与上诉人软件经法院委托司法鉴定，作出的鉴定结论是双方的软件源程序既不相同也不相似。这足以证明被上诉人并未侵犯上诉人的软件著作权。2、上诉人要求重新鉴定并扩大鉴定范围是没有事实和法律依据的。上诉人认为鉴定机构作出的鉴定结论依据不足的理由不能成立。本案诉前保全到软件送交鉴定是上诉人提出的申请，明确了将保全软件作为鉴定材料，并整理出目录附后。所以，本案送交鉴定软件是应上诉人的要求，并非法院依职权送交的。3、一审法院在送交鉴定前就组织了双方当事人对拟送交的软件进行核实，但上诉人当时并没有对送交软件提出异议，而是在一审宣判后提出无端指责。一审法院是严格按照法定程序进行送交鉴定的，程序及鉴定结果并不存在问题。4、鉴定机构的鉴定方法是正确的。5、软件进行微调并不会影响到软件之间的实质性相似，上诉人认为约等于不能作为判断相同的理由不能成立。6、上诉人要求重新鉴定的申请并没有提供相应证据，不具备重新提起鉴定的法定条件，要求扩大鉴定范围的要求也没有法律依据。7、一审不公开审理是有法律依据的，不公开审理并不影响案件的公正审理。庭审中涉及到被上诉人的商业秘密，即软件的核心部分源代码，依法应进行保密。8、上诉人对承办法官的指责是没有依据的，上诉人就一审判决书存在的个别笔误无限扩大，歪曲事实。由于鉴定报告涉及到被上诉人的商业秘密，被上诉人申请不对报告进行全文的摘抄复制并得到法院的准许，但上诉人在查阅时对报告进行了全文摘抄，被书记员发现后予以制止，上诉人申请查阅补充报告，但得到允许后又拒绝查阅，也拒绝在庭后所作的笔录上签名。综上所述，一审法院委托所做的鉴定报告及补充报告科学、、公正，一审法院据此做出的判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人朱朝良、陈海保、欧良福同意威尔公司的答辩意见，同时还补充认为，本案是2004年6月就开始诉讼的，2004年12月以后的诉讼行为，由上诉人变更委托代理人后实施，在这之前，原告完成了申请及送交鉴定的一系列行为，上诉人现任代理人刻意否定2004年12月之前的行为是错误的。本案一审法院委托鉴定时，法院两次召集双方对送交鉴定的材料进行核对，上诉人都没有提出异议。因此，上诉人要求重新鉴定的理由不能成立。
经审理查明一审认定的事实属实。
本院认为，计算机软件著作权依法受法律保护。本案中，合强公司开发并申请登记的“合强智能办公系统V3”软件，在无相反证据的情况下，应认定合强公司享有该软件的著作权。合强公司在起诉威尔公司开发并销售的“威尔0A软件”侵犯其享有著作权的“合强智能办公系统V3”软件中，申请一审法院依法保全了威尔公司OA软件的源程序与有关文档资料及威尔公司销售给厦门土房局和厦门翔鹭公司的软件。经诉讼双方同意，一审法院将诉讼保全中取得的三个软件与上诉人的“合强智能办公系统V3”软件一并委托科学技术部知识产权事务中心对上诉人与被上诉人的软件的异同性进行比较。鉴定机构所作出的国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书确认，经对合强公司的“合强智能办公系统V3”与威尔公司OA软件在界面外观、功能模块菜单、源代码等几个方面进行比对分析后认为合强公司的“合强智能办公系统V3”源程序与威尔公司的“威尔OA软件”源程序既不相同也不相近似。该鉴定报告对威尔公司OA软件的源程序与威尔公司销售给厦门土房局和厦门翔鹭公司的软件进行对比分析后，认为威尔公司的上述三个软件所记载的威尔软件基本相同，但并未附上详细的比对材料。在合强公司对上述鉴定报告有异议的情况下，一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第27条第2款的规定，又委托科学技术部知识产权事务中心进行补充鉴定，科学技术部知识产权事务中心也作出国科知鉴字（2006）20号补充技术鉴定报告书，该报告通过对上述三个软件的源代码、界面、表单、Script库等进行具体比较，得出结论为三者软件内容基本相同。由此可见，一审法院判决依据的二份鉴定报告，均符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关鉴定内容的规定，依据上述二份鉴定报告，威尔公司“威尔OA软件”并不侵犯合强公司的软件著作权。一审判决驳回合强公司的诉讼请求正确，应予维持。上诉人认为鉴定报告的前提错误，二份鉴定报告都不应采信，应重新鉴定的意见均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第27条第1款规定的重新鉴定的情形，一审法院委托所作的鉴定方法恰当，程序合法，鉴定报告也符合法定形式要件。上诉人认为鉴定报告不应采信的请求不予支持。上诉人还认为鉴定人之一胡春华只具有博士学位不具有高级技术职称，因而属于不合格的鉴定人，从一审的调查笔录看，本案的三位鉴定人都经过了双方的回避申请程序，合强公司如认为胡春华博士为不适格的鉴定人应在鉴定前提出这个问题，况且鉴定委托的是专家，专家并不一定要具有高级职称，因而上诉人认为胡春华为不适格的鉴定人的意见错误。上诉人还认为一审程序尚存在不公开审理、对鉴定报告不允许复制摘抄等程序错误，从本案的审理情况看，一审法院以该案涉及商业秘密而不公开审理并无不妥，一审法院有允许上诉人摘抄鉴定报告，其认为不允许其摘抄没有事实依据。上诉人认为一审法院还存在有其它程序问题并未影响其诉讼权利的行使，也不影响本案的实体处理，因此，其关于一审法院程序有违法因而请求改判或发回重审的请求均不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
 
【法律导读】
计算机软件著作权是指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定，对于软件作品所享有的各项专有权利。就权利的性质而言，它属于一种民事权利，具备民事权利的共同特征。
著作权是知识产权中的例外，因为著作权的取得无须经过个别确认，这就是人们常说的“自动保护”原则。软件经过登记后，软件著作权人享有发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权。
软件著作权个人登记，是指自然人对自己独立开发完成的非职务软件作品，通过向登记机关进行登记备案的方式进行权益记录/保护的行为。
软件著作权企业登记，是指具备/不具备法人资格的企业对自己独立开发完成的软件作品或职务软件作品，通过向登记机关进行登记备案的方式进行权益记录/保护的行为。


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