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论侵犯网络著作权罪的设置及解析【侵犯著作权罪律师】
时间:2022-12-12 09:32 作者:邱戈龙
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
一、侵犯网络著作权罪的设置及解析
(一)侵犯网络著作权罪的具体设置
增设侵犯网络著作权罪，具体到刑法体系之中，如何设计刑法条款呢？笔者认为，可在《刑法》第217条后增加1条规定作为第217条之1,具体为：第二百—十七条后增加一条，作为第二百—十七条之1:“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之1,情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)非法经营数额在五万元以上的；
(二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
(三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
(四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
(五）数额或者数量虽未达到第（1)项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准—半以上的；
(六）其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（1)项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于情节特别严重。"
由此，侵犯网络著作权罪可界定为：侵犯网络著作权罪，是指未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，情节严重的行为。
(二）解析新设之侵犯网络著作权罪
从前文对增设侵犯网络著作权罪的立法方式上看，为何采用的是刑法修正案的方式，而不是其他方式呢？在立法上，大体可供选择的方式有三种：1是直接修改刑法典增设该罪；二是制定增设该罪的单行法；三是通过修正案的方式增设。
第一，直接修改刑法典增设侵犯网络著作权罪。通过修改刑法典，在侵犯知识产权犯罪中增设侵犯网络著作权罪。刑法典将所有犯罪体系化规定在_起，体系完整，简便、明了，具有极强的权威性和稳定性。因此，如果能够在刑法典直接增设侵犯网络著作权罪无疑是最佳选择。稳定的刑法典是保证其权威性的一个重要的方面，毫无疑问朝令夕改的刑法典是没有权威性的。显然，要想直接在稳定权威的刑法典中直接增设侵犯网络著作权罪，除非刚好处于刑法典修订的窗口期，否则根本不可能。
第二，通过全国人大常委会制定单行刑法增设侵犯网络著作权罪。在我国刑法立法史上，具有制定侵犯著作权犯罪的单行刑法立法例。如1994年，全国人大常委会制定《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。单行刑法可采取罪一议"，非常灵活，针对性强，既详细描述罪状，还规定了具体适用的法定刑，有很强的司法操作性。但从现行的立法方式上来看，1997年之后，除了仅有的一个单行刑法，再没有采取这种立法方式。采取单行刑法增设侵犯网络著作权罪是可行的，但从立法方式的偏好上看，采用这一方式的可能性较小。
第三，由全国人大常委会制定刑法修正案的方式增设侵犯网络著作权罪。从1997年修订刑法典之后至今，已制定了9个刑法修正案。这种立法方式几乎成为目前刑法修正惟一方式。刑法修正案方式不仅具有单行刑法所具有的优点，而且还能够克服单行刑法的缺点，全国人大常委会可以通过这种方式增设侵犯网络著作权罪。因此，目前采取这一刑事立法不仅是一种偏好，确实更科学合理。
采用刑法修正案的方式来增设侵犯网络著作权罪，在刑法条款的设计上，为何采取在刑法"第217条后增加1条，作为第217条之一"的方式来实现呢？刑法修正案对刑法的立改废表现为条文的删改增，从9个刑法修正案来看，在条文的删改增上，大体如下：首先，从对刑法条文的删除来看，总体比较少，共计5处删去刑法条款。其中《刑法修正案（八）》3处，都是只删去刑法某条的某一款。其中《刑法修正案（九）》2处，一处删去刑法某一条,—处删去刑法某条的某_款。其次，从对刑法条款的直接修改来看，共计涉及112处修改。主要表现为：一是对刑法某条的直接修改68处；二是对刑法某款的直接修改37处;三是对刑法某项的直接修改7处。最后，从对刑法条款的增设来看，共计涉及34处。主要表现为：一是在刑法条文后增加几条规定作为该条文之几，共计涉及条文31处;二是在原来已经修正过后的条文后继续增设条文作为该条之二或以上，共计涉及3处。
由上可见，通过刑法修正案的方式增设侵犯网络著作权罪，要么通过直接修改刑法条款的方式增设，要么通过添加刑法条款的方式来增设。由于增设的侵犯网络著作权罪所保护和救济的是信息网络传播权，本质上与传统著作权中的复制发行权不同，因而通过直接修改刑法条款的方式增设该罪不怡当。但是侵犯网络著作权罪与侵犯著作权罪又联系紧密，都是为了更好地保护著作权，因而，采取在刑法"第217条后增加1条，作为第217条之的方式来增设侵犯网络著作权罪更为科学、合理。
侵犯网络著作权罪与侵犯著作权罪相比，有联系，也有区别：
首先，从犯罪的客体来看，两罪侵犯的都是著作权。不同的是，侵犯著作权罪主要侵犯的是著作权中的复制发行权，而侵犯网络著作权罪主要侵犯的是著作权中的信息网络传播权。
其次，从犯罪的客观方面来看，两罪都是未经著作权人许可，非法利用了他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，情节严重的行为。不同的是，侵犯著作权罪适用于传统现实空间，侵犯的作品是传统著作作品，侵权行为是侵犯复制发行作品的行为；而侵犯网络著作权罪适用于网络空间，侵犯的作品是网络作品，侵权行为是通过信息网络向公众传播网络作品的行为。
再次，从犯罪的主体来看，两罪的主体既包括自然人，也包括单位。不同的是，本罪的主体不管是自然犯罪主体还是单位犯罪主体，主要还是直接提供作品向公众传播的侵犯著作权的人，也包括教唆引诱他人侵权或明知他人侵犯著作权而提供帮助的网络服务者。
最后，从犯罪的主观方面来看，两罪的罪过都是故意。不同的是，还必须"以营利为目的"才可能构成侵犯著作权罪，而侵犯网络著作权罪包括"以营利为目的"在内的任何目的都不是该罪的构成要件。也正是需要排除"以营利为目的"限制在网络环境下侵犯著作权的行为入罪，才新设该罪。
长昊律师事务所
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
一、侵犯网络著作权罪的设置及解析
(一)侵犯网络著作权罪的具体设置
增设侵犯网络著作权罪，具体到刑法体系之中，如何设计刑法条款呢？笔者认为，可在《刑法》第217条后增加1条规定作为第217条之1,具体为：第二百—十七条后增加一条，作为第二百—十七条之1:“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之1,情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)非法经营数额在五万元以上的；
(二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
(三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
(四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
(五）数额或者数量虽未达到第（1)项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准—半以上的；
(六）其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（1)项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于情节特别严重。"
由此，侵犯网络著作权罪可界定为：侵犯网络著作权罪，是指未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，情节严重的行为。
(二）解析新设之侵犯网络著作权罪
从前文对增设侵犯网络著作权罪的立法方式上看，为何采用的是刑法修正案的方式，而不是其他方式呢？在立法上，大体可供选择的方式有三种：1是直接修改刑法典增设该罪；二是制定增设该罪的单行法；三是通过修正案的方式增设。
第一，直接修改刑法典增设侵犯网络著作权罪。通过修改刑法典，在侵犯知识产权犯罪中增设侵犯网络著作权罪。刑法典将所有犯罪体系化规定在_起，体系完整，简便、明了，具有极强的权威性和稳定性。因此，如果能够在刑法典直接增设侵犯网络著作权罪无疑是最佳选择。稳定的刑法典是保证其权威性的一个重要的方面，毫无疑问朝令夕改的刑法典是没有权威性的。显然，要想直接在稳定权威的刑法典中直接增设侵犯网络著作权罪，除非刚好处于刑法典修订的窗口期，否则根本不可能。
第二，通过全国人大常委会制定单行刑法增设侵犯网络著作权罪。在我国刑法立法史上，具有制定侵犯著作权犯罪的单行刑法立法例。如1994年，全国人大常委会制定《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。单行刑法可采取罪一议"，非常灵活，针对性强，既详细描述罪状，还规定了具体适用的法定刑，有很强的司法操作性。但从现行的立法方式上来看，1997年之后，除了仅有的一个单行刑法，再没有采取这种立法方式。采取单行刑法增设侵犯网络著作权罪是可行的，但从立法方式的偏好上看，采用这一方式的可能性较小。
第三，由全国人大常委会制定刑法修正案的方式增设侵犯网络著作权罪。从1997年修订刑法典之后至今，已制定了9个刑法修正案。这种立法方式几乎成为目前刑法修正惟一方式。刑法修正案方式不仅具有单行刑法所具有的优点，而且还能够克服单行刑法的缺点，全国人大常委会可以通过这种方式增设侵犯网络著作权罪。因此，目前采取这一刑事立法不仅是一种偏好，确实更科学合理。
采用刑法修正案的方式来增设侵犯网络著作权罪，在刑法条款的设计上，为何采取在刑法"第217条后增加1条，作为第217条之一"的方式来实现呢？刑法修正案对刑法的立改废表现为条文的删改增，从9个刑法修正案来看，在条文的删改增上，大体如下：首先，从对刑法条文的删除来看，总体比较少，共计5处删去刑法条款。其中《刑法修正案（八）》3处，都是只删去刑法某条的某一款。其中《刑法修正案（九）》2处，一处删去刑法某一条,—处删去刑法某条的某_款。其次，从对刑法条款的直接修改来看，共计涉及112处修改。主要表现为：一是对刑法某条的直接修改68处；二是对刑法某款的直接修改37处;三是对刑法某项的直接修改7处。最后，从对刑法条款的增设来看，共计涉及34处。主要表现为：一是在刑法条文后增加几条规定作为该条文之几，共计涉及条文31处;二是在原来已经修正过后的条文后继续增设条文作为该条之二或以上，共计涉及3处。
由上可见，通过刑法修正案的方式增设侵犯网络著作权罪，要么通过直接修改刑法条款的方式增设，要么通过添加刑法条款的方式来增设。由于增设的侵犯网络著作权罪所保护和救济的是信息网络传播权，本质上与传统著作权中的复制发行权不同，因而通过直接修改刑法条款的方式增设该罪不怡当。但是侵犯网络著作权罪与侵犯著作权罪又联系紧密，都是为了更好地保护著作权，因而，采取在刑法"第217条后增加1条，作为第217条之的方式来增设侵犯网络著作权罪更为科学、合理。
侵犯网络著作权罪与侵犯著作权罪相比，有联系，也有区别：
首先，从犯罪的客体来看，两罪侵犯的都是著作权。不同的是，侵犯著作权罪主要侵犯的是著作权中的复制发行权，而侵犯网络著作权罪主要侵犯的是著作权中的信息网络传播权。
其次，从犯罪的客观方面来看，两罪都是未经著作权人许可，非法利用了他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，情节严重的行为。不同的是，侵犯著作权罪适用于传统现实空间，侵犯的作品是传统著作作品，侵权行为是侵犯复制发行作品的行为；而侵犯网络著作权罪适用于网络空间，侵犯的作品是网络作品，侵权行为是通过信息网络向公众传播网络作品的行为。
再次，从犯罪的主体来看，两罪的主体既包括自然人，也包括单位。不同的是，本罪的主体不管是自然犯罪主体还是单位犯罪主体，主要还是直接提供作品向公众传播的侵犯著作权的人，也包括教唆引诱他人侵权或明知他人侵犯著作权而提供帮助的网络服务者。
最后，从犯罪的主观方面来看，两罪的罪过都是故意。不同的是，还必须"以营利为目的"才可能构成侵犯著作权罪，而侵犯网络著作权罪包括"以营利为目的"在内的任何目的都不是该罪的构成要件。也正是需要排除"以营利为目的"限制在网络环境下侵犯著作权的行为入罪，才新设该罪。
长昊律师事务所
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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