来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
一、计算机软件著作权侵权行为认定的依据
 
软件作品及软件侵权行为所有的不同于一般著作权作品的特殊性决定了侵权行为认定也具有自身的特殊性。但是软件也属于著作权作品，它也具有一般作品的绝大部分性质，因而软件侵权行为认定的原则和方法同一般作品也是一样的，只是在具体认定的细节方面是不一样的。从著作权的角度来说，软件作品由思想和表达两个要素组成，著作权法也只保护软件的表达，不保护其思想。在对软件作品中的思想和表达部分进行具体区分的时候，就要使用著作权法上的思想与表达相区分原则。此原则是适用于包括软件在内的所有著作权作品，是国际上通用的原则，也是著作权侵权行为认定的最顶层的总原则和法律依据。
 
所谓思想与表达相区分原则，即著作权法只保护作者对作品思想创作的表达，而不保护作品思想本身。世界上大多数国家的法律，例如《与贸易有关的知识产权协议》和美国《版权法》都对这一原则做出了明确的规定。我国修改后的最新《计算机软件保护条例》第 6 条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”上述法律规定均认为著作权法上的作品包含思想和表达两个因素，其中思想因素是抽象的，属于社会公有领域的因素，向所有社会公众公开的，是可以供他人自由免费使用的，并不受著作权法的保护。而表达则是具体的，是作品思想通过纸张等固体媒介表现出来的，属于作者私人所有，由作者决定是否公开，他人一般不能无偿使用，受著作权法保护的。思想与表达相区分原则中所说的思想是一个含义非常广泛的概念，“概念、原理、发现、构思、创意”显然是思想，而“工艺、过程、系统、操作方法和技术方案”等也属于这里所说的思想的范畴。思想与表达相区分原则是著作权法的基本准则，本原则同样适用于对计算机软件著作权的保护。通过把计算机软件作品划分为思想、表达两部分，排除不受著作权法保护的“思想”，是认定软件侵权行为的第一阶段，也是主要阶段之一。
 
美国联邦最高法院在对 1879 年的 Baker 案作出的裁判中首次提出了思想与表达相区分原则，认为原告 Selden 和被告 Bake 设计了不同形式的两种表格，比如两者在栏目的安排和标题上都有所变化，但是这两种表格并没有实质性的相似，相似的只是两者的记账方法。因为方法也是属于思想的范畴，所以美国最高法院判决原告 Selden 败诉。在计算机软件著作权侵权方面，美国出现了与上述案例相对的案例即苹果公司诉富兰克林公司一案，并贯彻了思想与表达相区分原则这一理论。富兰克林公司为了使其开发的程序 ACE100 能够兼容苹果公司生产的 Apple II 型电脑，复制了 Apple II 型电脑里部分操作系统程序和编译程序的目标代码。上述法院最终判决富兰克林公司侵权，因为计算机软件的源程序和目标程序都属于著作权法上的文字作品，应当受到法律的保护。本案中，如果富兰克林公司独立设计了另外一种不同于 Apple II 型电脑程序而又具有相同功能的程序，那么这个程序就属于在相同思想概念上所创作出来的不同概念表达，其就是著作权法上的软件作品，就能受到保护。
 
二、计算机软件著作权侵权行为认定的标准
 
认定软件侵权行为，首先要确定的是著作权法对软件作品的保护范围，而思想与表达相区分原则是识别保护范围的原则，所以任何违反了这一原则的认定方法都是不合理的、错误的。在这个总的原则之下，我们才可以讨论具体的软件侵权认定标准。当前软件侵权具体的认定标准主要有以下几种标准或者原则：镜像复制标准、实质性相似加接触标准、SSO 标准、AFC 标准。
 
镜像复制标准是一种早期比较传统的软件侵权行为认定标准，针对的是完全复制这一侵权情形。它要求侵权软件和权利软件的相似程度达到像一面镜子对物体的映射成像一样，显然要求相似度太高，只能对认定盗版软件侵权有效，而现有的侵权行为方式多种多样，侵权人对权利软件的抄袭手法越来越多，这种认定标准已经不能适应软件著作权侵权行为认定发展的现状，无法有效的保护软件著作权人的权利。
 
实质性相似加接触标准是在司法实践中采用最多的判断标准之一，这种标准不要求侵权人要百分之百的抄袭或复制权利软件，侵权软件的具有独创性的表达部分只要能达到实质上的相似就可以，因此非常适应当前软件侵权行为认定的现状。当然，此种标准使用在软件作品上与一般作品相比来说，特殊性非常明显。一般作品的相似性是文字部分相似，软件作品不仅有文字部分相似，而且还具有非文字部分相似。非文字部分相似是指整体上的相似，主要在软件程序的组织结构、处理流程、结果输入输出方式等方面的相似。软件作品的文字部分分为程序和文档两部分，而程序又分为目标程序和源程序。目标程序的文字是目标代码，是最低级的程序代码，人类无法识别和阅读，只能通过工具转化成专业人员能够阅读的源代码。源程序的文字是源代码，而由不同的高级编程语言和较低级的汇编语言编写而成的源代码是无法直接比较的。它不像一般作品能够从表面上的看出两个作品是否实质性相似，即使一般作品使用不同的自然语言书写也是能够一一对应的比较出来。因此仅仅对软件作品文字部分实质性相似的判断就不同于一般作品，对比的具体方法和技巧也会有所不同。在认定侵权时还要另外附加一个“接触”条件，这是指被告曾经接触或者可能接触过原告的软件作品。
 
SSO 标准也称之为结构、顺序、组织标准，SSO 是英文 Structure、Sequence、Organization 的缩写。这种标准应用在两个软件在源程序和目标程序的表达部分都不构成实质性相似的时候，可以从两者的结构、顺序和组织方面去判断是否构成实质性相似，如果结构、顺序、组织上实质性相似，那么当然认定构成侵权。SSO 标准突破了上文所说的著作权法的思想与表达相区分这一总原则，将表达的范围延伸到了思想的领域，所以在这一标准被提出之时就遭到了很多人的批评。SSO 标准不久被在其之后的司法判例中所否定，取而代之的是 AFC 标准，也被很多人称为“三段论侵权认定法”或者“抽象概括法”。
 
AFC 标准指的是在判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权，应该分成三个步骤来实施，即“抽象、过滤、对比”，这是在美国的“阿尔泰案”中提出的。“抽象法”是将原被告作品中属于不受保护的抽象“思想”的部分剔除出去。“过滤法”是在剔除上述思想之后，再将原被告软件作品中存在相同的但由于混合原则和场景原则被认定为不被保护的思想也剔除出去。对于计算机软件来讲，被剔除的这部分表达属于公有部分或者为了软件兼容的目的和行业标准、用户习惯等。“对比法”是将经过“抽象”和“过滤”两步之后所剩下的表达部分进行对比，如果被告作品中仍然有实质性内容与原告作品相同，才有可能被认定为侵权。
 
广东长昊律师事务所邱戈龙认为，AFC 标准和实质性相似加接触标准是认定软件侵权行为的主要方法，二者在实践中要结合使用，还要考虑到软件侵权中的特殊问题，比如反向工程和最终用户侵权。软件著作权侵权行为认定的特殊性不仅体现在在实践中“实质性相似加接触标准”的应用与一般作品有很多的不同，而且体现在对侵权行为认定要综合考虑不同的侵权认定标准、具体方法和特殊问题纯。
 
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