来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
近些年来，侵犯计算机软件著作权的现象越来越严重，研究计算机软件侵权问题有着重要的现实意义。本文以一般侵权行为理论为依托，借鉴著作权领域和其他知识产权领域的研究成果，来探讨计算机软件著作权侵权行为的认定、技术鉴定等问题。
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为了更好地研究计算机软件著作权侵权的认定，笔者认为首先要界定计算机软件著作权的保护范围，所以本文首先阐述了计算机软件著作权的保护范围以及计算机软件的相关定义。接着通过泰安市建筑设计院案实证分析了创意表达二分法在界定软件著作权的保护范围上的适用，在此基础上，通过厦门弘慧网络科技有限公司案引出了“实质性相似加接触”侵权认定原则，指出了认定实质性相似的基本方法，并且结合案件提出了自己的浅见。然后通过分析历时六年之久才结案的一起有关软件司法鉴定的案例（曾小坚、曾荣贵案），揭露了技术鉴定中鉴定机构的选择、鉴定对象的确定、鉴定内容的选择、鉴定结论的审查与认定等一系列法律问题。在最后的案例总结中，笔者提出了三个观点，一是在司法实践中“实质性相似加接触”原则运用时，不能只认定实质性相似后直接依据软件开发时间先后来推测接触的是否存在，而应由原告通过举证加强对“接触”的判断；二是在软件司法鉴定过程中要分清法官以及鉴定机构的职能，不能越俎代庖；三是提出了在司法鉴定中鉴定人员选择的不透明，映射出我国法律对司法鉴定规定的不完善，以及指出希望今后法律能对此领域作出相应规定，完善我国的司法鉴定程序，更好地适应社会的需要。
 
关键词：计算机软件，侵权认定，技术鉴定
 
一、美国关于计算机软件著作权保护范围的界定
 
一直以来，美国判例中对软件著作权纠纷采取的策略总是受到全世界的关注。在软件著作权保护范围方面，美国也经历了一段曲折的过程。在20世纪80年代后期，美国一部分法院在处理计算机程序之间存在组织结构与处理流程（即SSO）方面的相似性所引起的版权纠纷时，曾经陷入过Whelan案确定的SSO准则这个误区，一直到1991年纽约东部联邦地区法院对CA国际公司诉Altai公司案做出判决才走出了这个误区。Whelan案判断把程序的最终功能目标认定为该程序的创意，于是其他成分都被认为是作品的表达，但本案受理法院认识到，一项计算机程序通常是由多个分程序组成，程序的最终功能目标的实现是分程序之间相互作用的结果。每个分程序也都是程序，它们各自至少含有一个创意，在最低层次和最高层次之间还存在组织结构与处理流程的一些中间性的层次，那么，究竟从哪个层次开始往下属于程序的表达，需要具体分析，而不能一概论之。
 
在处理CA国际公司诉Altai公司案时，法院采用了“三步判断法”来认定软件是否构成著作权侵权。“三步判断法”指的是：在判断某一实行的软件中的结构、顺序及组织是否真的侵犯了原告软件中的版权时，应分三步进行，而不是一上来就不加分析地判定只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权。“三步判断法”的第一步就是一个用创意表达二分法界定软件著作权保护范围的过程，即首先对原告的软件进行自下而上的抽象概括，将软件中不受著作权保护的“创意”等成分逐步过滤出去，再对剩下的成分与被告的软件比较，以保证被比较的只是受著作权保护的“表达”而非“创意”。美国对软件著作权侵权认定的经历了曲折历程，从中我们可以认识到利用创意表达二分法界定软件著作权的保护范围的重要作用，从而对软件著作权侵权认定有更加理性的判断。
 
二、我国对计算机软件的相关定义
 
要界定我国对计算机软件的著作权保护范围，首先要弄清楚软件的定义。《软件条例》第二条规定，本条例所称的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
 
《软件条例》第三条规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
 
由此可以看出，计算机软件包括计算机程序与文档两块内容，计算机程序的内容是抽象的，具有不同的形式和类型。从表达形式上看，一项计算机程序有源程序和目标程序两种，源程序（又称源代码）是指用汇编语言或高级语言编写的程序。源程序由一系列符号化的汇编指令或程序语句组成，表现为一行一行的由一串字符组成的语句。这种形式的程序很容易被人识别但是机器不能执行。目标程序（又称目标码）是源程序被汇编或编译后生成的一组由0与1所构成的二进制代码。对于一项计算机程序，即使它具有源代码和目标代码两种形式，从版权保护的角度来说，由于对其中所含构思、原理的表达是同一的，这两种形式仍然应当被视为同一项作品，即同一版权保护标的。
 
对于此我国《软件条例》规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。从著作权保护的角度看，作为软件组成部分的文档显然属于文字作品，像美国、日本等国都是把其作为文字作品来保护。把软件看作作品时，构成软件的程序和文档是可分割的，程序作品和文档作品各自是不同的版权标的。
 
三、计算机软件著作权侵权的认定
 
一、计算机软件著作权权属的确定
 
在计算机软件诉讼中，权属证明是提起诉讼的前提，至关重要。《软件条例》第14条规定，“软件著作权自软件开发完成之日起产生。”也就是说，软件和文件作品一样，自动获得著作权的保护，所以登记不是获得软件著作权的的强制要求，而仅仅是软件著作权人的一项权利。权利人可以提供软件的目标程序和源程序、软件文档发表的证据、受让或者继承的证明、软件登记证书等来证明自己的权利，虽然在国家版权局计算机登记管理办公室登记只是登记人对软件享有著作权的初步的表面证明，但是在司法实践中，著作权登记证书往往是权属证明的有效证据。
 
四、计算机软件著作权侵权的认定
 
1、美国法院关于软件著作权侵权认定的发展历程
 
通常，学者将美国法院对计算机软件保护的发展过程分为三个阶段：一是肯定了计算机程序源代码、目标代码、操作系统、微程序和固化程序都是著作权法保护的对象阶段；二是以Whelan案为代表，在该案的判决中，法庭指出：“一个功能性实用作品的最终目的和总体功能是作品的思想，用以描述作品思想的任何方式，只要它们不是必不可少的，都是作品的‘表现形式’。”根据这一规则，软件的“结构、顺序和组织（SSO）”是受著作权法保护的“表达”而不是“创意”。1三是90年代初至今著作权保护范围的阶段，否定了SSO法则，确立了抽象、过滤和比较三步判断法。
 
美国法院如今普遍采用的侵权判断原则主要是“实质性相似加接触”的基本准则。如何判断两个软件是否实质性相似，目前各国著作权法对此并无明确的判断标准。美国是世界上最大的软件生产和销售国，美国法院在司法判例实践中对此进行了不少的探索，但是在关于“实质性相似”同版权的关系方面，迄今并没有任何成文规定。目前美国判定程序实质相似性的案例基本包括两类：一是文字成分的相似，即根据被告程序代码中剽窃原告程序的比例判定二者构成实质相似；二是非文字成分的相似，即强调应以整体上的相似作为两个程序之间实质相似的根据，而整体上的相似是指两个程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。
 
2、我国法院关于计算机软件著作权侵权认定
 
就我国来说，确定侵权的方法很多，如“功能相似”分析法、“全盘感觉”分析法、“个别认定”分析法、“实质性相似”分析法等。在认定计算机软件著作权侵权纠纷中，往往运用的是“实质性相似加接触”原则。“实质性相似加接触”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品，被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。
 
关于“实质性相似”同版权的关系，在《著作权法》和《软件条例》中都没有提过，最高法院和国家版权局也没有就此发布过任何规定。需要说明的是，即使一项程序同另一项在先程序之间具有实质性相似，也只是判定侵权成立的的必要条件，而不是充分条件，因为法律并不禁止不同主体就相同主题进行独立创作，而在独立创作过程中产生的偶然巧合也是存在的。
 
3、实质性相似的认定
 
从前面的叙述中我们可以知道，实质性相似的认定对认定侵权是至关重要的，下面就对常用的计算机软件实质性相似认定的方法加以介绍：
 
（1）直接对照法，即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。直接对照法是软件侵权鉴定中最常用的方法，这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。
 
（2）“全部观念及感觉”对照法（也称整体对照法），该方法从两件软件作品的“全部观念及感觉”是否相似出发，判断是否构成“实质性相似”。
 
（3）特征发现法，通过比较原被告的软件，找出被告与原告的软件相同的特征。由于原告软件中可能会出现笔误、纰漏、等意外的瑕疵或是原告为了避免侵权的发生采取了技术保护措施，在计算机程序中就会出现没有意义和作用的指令，或者采用其他人不会想到或很难想到的代码序列，如果被告的程序中也出现了这些代码，且其通常又无法做出合理解释，这样这些相同特征就是原告证明被告侵权的有力证据。
 
（4）第三方验证法，第三方验证法多是针对被告辨称其被控侵权的软件与原告享有著作权的软件产生相似性的原因在于软件开发过程中的一些制约因素。被告辩称的这些制约因素通常指这几种，外部因素、效率因素和表达唯一等。在这种情况下可以采用“第三方验证法”，即在原告和被告之外找出第三方，要求他按原告软件的功能、目标和环境，在隔离状态下重新编写一个软件。如果这个新软件仍然与原告软件实质相似，则承认被告软件的相似是由于受到制约而不是由于复制、抄袭。1989年日本NEC诉Intel公司案中就曾经有效地使用过这种方法。
 
4、对“接触”的理解
 
所谓接触，就是指被告曾经接触过原告的计算机程序，这意味着有了“看到或复制原告程序的机会。”“接触”应该理解为“接触可能性”，即不限于以直接证据证明实际接触，而只要依通常情况，被告有合理机会或合理可能性接触即可。
 
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