【案件简述】
原告上海华卫电子有限公司与被告上海速网无线信息技术有限公司（以下简称速网公司）计算机软件著作权侵权纠纷一案，本院于2002年5月10日受理后，依法组成合议庭。同月30日，原告申请追加上海克劳安电子通信设备有限公司（以下简称克劳安公司）、上海舟翔实业有限公司（以下简称舟翔公司）为本案被告，本院予以准许。同年8月28日，本院公开开庭审理了本案，原告的委托代理人曹为群、三被告的两名共同委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告经上海市测绘院（以下简称测绘院）许可，使用该院提供的电子地图的地理信息，开发制作了计算机软件领路人Ⅲ代。该软件具有gps定位、电子导航、语音提示等功能。现原告发现被告速网公司的领航先驱软件基本抄袭了原告的领路人Ⅲ代软件，速网公司还在网络上大肆宣传。而速网公司侵权软件的制作是与被告克劳安公司、舟翔公司共同策划的，后两被告购买了原告的软件后提供给速网公司抄袭，三被告实为三块牌子，一套班子。故原告请求判令三被告立即停止侵权、销毁侵权产品；连带赔偿原告经济损失人民币20万元；在《解放日报》、《新民晚报》上刊登声明，赔礼道歉。
被告速网公司辩称，原告的领路人Ⅲ代未经登记，不是合格的产品，不能销售。速网公司与原告有业务往来，原告也要求其对原告的产品进行销售，其发现原告的软件在道路状况上存在问题，故根据现有的道路状况作了修改。原告对此都是明知的，故其不构成侵权。
被告克劳安公司确认其租用了速网公司的场地、电话等，其董事也是速网公司的法定代表人，但辩称两者均为独立法人，其不应承担责任。
被告舟翔公司辩称，其只是购买了原告的软件，并不涉及侵权。
经开庭审理，当事人对以下事实无争议，本院予以确认。
2001年10月23日，原告与测绘院就原告因制作领路人Ⅲ代产品需使用测绘院数字道路图事宜签订了《数字地图提供协议书》，约定测绘院许可原告使用其数字地图。数字地图的版权属于测绘院；许可使用不包括数据更新，使用范围限于领路人自主导航系统，原告不得授权他人或在其他项目上使用数字地图信息。许可费用为：原告连同硬件销售领路人产品少于500套的，销售提成费为每套人民币40元，超过500套的，另行协商；原告以系统软件存储器形式销售领路人产品少于500套的，销售提成费为每套人民币20元，超过500套的，另行协商。协议还对其他事宜作了约定。此后，原告开发了系争软件领路人Ⅲ代。
原告曾经与克劳安公司洽谈销售领路人Ⅲ代产品事宜，2001年10月12日，克劳安公司职员蒋曙峰向原告职员孙元忠出具收条，证明收到5套领路人产品，并支付了50％价款，约定剩余价款在一周内付清，原告届时出具发票。蒋曙峰和孙元忠在收条上签字确认。后克劳安公司向原告传真了购销合同，并称决定用舟翔公司的帐号与原告签订合同。原告与舟翔公司并未实际签署该合同，但原告根据克劳安公司的要求就上述5套产品以及另外销售的1套领路人Ⅲ代产品向舟翔公司出具了增值税发票。此外原告还交付了刻录有领路人软件的光盘1张。每套领路人Ⅲ代产品包括“联想天玑5000pda”、“领路人软件”、“电子地图”、“pretec’scompactgps”各一件。6套产品中，5套产品的销售价格为人民币6,500元，另外1套为人民币6,000元。孙元忠还向克劳安公司出具了1份质量保证书，承诺：在大批量供货的情况下，原告负责地图的维护和软件的升级；本次提供的软件中电子地图未经校位，待批量供货后一并升级、维护；本系统若有质量问题，由原告负责退还。三被告确认，领航先驱产品系在领路人Ⅲ代的基础上对道路、绿化进行修改而成。
被告速网公司曾经向广州本田汽车销售永达汽车销售店（以下简称本田销售店）提供过1套领航先驱产品。该店员工李晓炜原以为是原告的领路人产品，当操作出现故障请上海凌宇汽车电子商务有限公司（以下简称凌宇公司）职员张敏来维护时，方知是被告速网公司产品。本田销售店对领航先驱产品作了展示，但未形成销售。
2002年4月11日，上海市徐汇区公证处公证人员应曹为群的申请，以拨号联网的方式接入互联网，并进入网站www.fasterweb.net，首页显示速网公司“诚征领航先驱和gps产品各地代理和经销商”；在产品页面中进入领航先驱页面显示领航先驱用户手册；分公司简介页面显示速网公司在西安、沈阳、新疆、深圳等地建立了4个分支机构，从事产品销售、服务及开发。
三被告确认，上述4个分支机构属于被告克劳安公司，克劳安公司亦同意速网公司在网站上用其分支机构作宣传。三被告的办公地址、电话号码相同。被告速网公司、舟翔公司的法定代表人均为朱耿德。被告克劳安公司的法定代表人蔡昌因长期在海外，亦全权委托该公司副董事长兼总经理朱耿德办理公司的一切事务。舟翔公司的股东朱文德兼任克劳安公司的副总经理。亓芳、蒋曙峰均曾在被告速网公司和克劳安公司兼职工作。
原告为诉讼支付了律师代理费人民币1万元。
上述事实，由领路人Ⅲ代样机、《使用说明书》、开发说明、《受理通知书》、《软件产品登记测试报告》、《数字地图提供协议书》、（2002）沪徐证字第4667号公证书、李晓炜的证言、三被告的工商登记资料、名片、传真、销售合同、增值税发票、收条、质量保证书、光盘、律师费发票等证据予以证实。
当事人对以下事实存在争议。
（一）原告的软件是否具有一定的知名度。
原告为此提供了原告分别与南京美通力工贸有限公司、浙江京安电子有限公司、海南万宇物业咨询公司、凌宇公司签订的代理销售协议原件以及5张发票。
三被告对协议的真实性有异议，对发票无异议。本院认为，这些协议和发票只能证明原告与4家公司签订了代理销售协议，其中原告与南京美通力工贸有限公司的协议得到了履行，但这些签约或销售行为本身尚不足以证明原告的领路人产品在市场上已具有一定的知名度。
（二）三被告是否实施了侵权行为。
原告为此提供了如下证据：
1、（2002）沪徐证字第4666号公证书、领航先驱样机、用户手册、发票，以证明速网公司销售了侵权软件；
2、证人孙元忠的当庭陈述，以证明原告将领路人Ⅲ代销售给舟翔公司的经过及提供光盘的目的是让被告对西安地图校位后反馈信息；
3、证人张敏的当庭陈述，以证明三被告共同侵权，领航先驱曾在本田销售店销售。
三被告为此提供了如下证据：
1、快递凭证，以证明被告已经向上海市徐汇区公证处请求撤销（2002）沪徐证字第4666号公证书；
2、发票、发票购买领用记录、税收通用缴款书、税务管理卡、税务局出具的证明，以证明被告速网公司仅销售过1套领航先驱产品；
3、证人亓芳、王家良的当庭陈述，以证明原告代理人与公证员的购买行为存在欺诈。
当事人对相对方提供的证据提出如下质证意见：
三被告对销售过1套领航先驱产品无异议，但认为购买行为存在欺诈；对孙元忠证言中有关交付光盘的目的有异议，对其余部分未持异议；对张敏的证言有异议。
原告对三被告证据1、2的真实性无异议，但认为公证书仍有效；三被告还通过自行销售以外的方式销售产品；对亓芳的证言无异议，对王家良的证言中有关原告以上海中星实业有限公司（以下简称中星公司）名义购买产品有异议，其余无异议。
根据当事人的上述举证和质证意见，本院认为，三被告对领航先驱的销售行为无异议，该事实可以确认；孙元忠的证言中除了交付光盘的目的一节，其余内容能得到相应证据的印证，可以确认；张敏的证言多有推测和联想内容，本院不予确认。原告对三被告证据1、2以及证据3中亓芳的证言的真实性无异议，可以确认；王家良的证言中除原告以中星公司名义购买产品外，其余部分可以确认。
根据上述确认的证据，本院认定事实如下：
2002年4月18日上午，被告速网公司职员亓芳接到电话要求看领航先驱产品，下午原告代理人曹为群携带中星公司的支票和上海市徐汇区公证处的两名公证员（未披露身份）前往速网公司购买该产品，速网公司以支票不能兑现为由拒绝销售。
同月24日，曹为群携带现金与上述公证员（未披露身份）再次驱车前往速网公司，购得领航先驱产品1套。该产品包括联想天玑5000spocketpc、领路人软件、电子地图、preteccompactgps各一件，销售价格为人民币6,460元。速网公司当场开具了上海市商业统一发票，编号为沪iv（82）01－7542901，购货单位是曹为群。在购买过程中，男公证员由速网公司职员王家良陪同当场驱车试验了产品性能。
2002年7月1日，蒋曙峰通过上海美跃得邦快递服务公司向上海市徐汇区公证处寄交了撤销（2002）沪徐证字第4666号公证书的申请书。
另查明，被告速网公司曾经领取过增值税专用发票2本、服务业统一发票（编号为沪iv（83）01－2279201至2279250）、商业统一发票（编号为沪iv（82）01－7542901至7542950）、收据各1本。上海市金山区国家税务局及其下属亭林税务所证明，速网公司领取的增值税专用发票和收据均已被收回，该公司至今仅开具过普通发票1张，金额为人民币6,460元。
本院认为，现有的证据表明涉嫌侵权的领航先驱产品的宣传和销售行为均发生在《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》2001年修正并施行以后，故本案应适用该法和该条例的2001年修正案。根据该条例的规定，原告开发了领路人Ⅲ代软件，其软件著作权依法应予保护。
本案当事人争议的焦点之一是原告是否有权销售系争软件。三被告认为，原告的软件未经登记，根据《软件产品管理办法》的规定，该软件产品不得在我国境内经营或者销售。本院认为，《计算机软件保护条例》第七条第一款只是规定软件著作权人可以向软件登记机构办理登记，故软件登记并不是作者获得著作权保护的条件和强制性规定，现三被告确认领路人Ⅲ代系由原告开发，故原告对该软件依法享有著作权。该条例第八条第一款规定，“软件著作权人享有下列各项权利：……（二）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；……（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利……”，第二款规定“软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。”《中华人民共和国著作权法》第十条也作了类似规定。据此，著作权人享有署名权、发行权，并有权在许可他人行使发行权时获得报酬。《中华人民共和国著作权法》第四条第二款又规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，故除非有法律和行政法规的明文禁止，著作权人才不能行使上述权利。现《软件产品管理办法》只是信息产业部的部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，故三被告的辩解不能成立，原告对系争软件享有署名权、发行权和获得报酬权。
本案当事人争议的焦点之二是被告速网公司是否侵犯了原告的著作权。
（一）原告的取证行为是否合法。三被告认为，原告与公证员谎称系中星公司人员，并两次求购，诱使速网公司销售了领航先驱产品，属于陷井取证。
首先，关于谎称他人购买产品的问题。三被告为了证明该主张，申请亓芳和王家良出庭作证。亓芳的当庭陈述未涉及支票一节事实；而王家良陈述原告代理人和公证员自称是中星公司的人员，对此原告予以否认。原告代理人第一次购买时虽使用了中星公司的支票，但这只涉及支付方式的选择问题，尚不能推断出其谎称是中星公司职员。相反，在原告代理人第二次携带现金前往购买领航先驱时，速网公司所开具的发票上显示的是原告代理人曹为群的真实姓名。从现有的证据来看，三被告据以证明原告代理人和公证员谎称他人购买的证据只有王家良的证言，原告对此持有异议，而王家良又系被告速网公司职员，与其有利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对速网公司关于原告代理人和公证员谎称他人购买系争产品的主张不予确认。
其次，关于反复诱使销售问题。三被告还认为，速网公司原本不愿销售领航先驱，是原告代理人两次执意要购买，才予以销售。但是，速网公司在原告代理人第一次前往购买产品之前已经在其网站上对领航先驱进行了系列宣传，并征询销售代理商；且速网公司的领航先驱是在原告的领路人产品的基础上修改而成的，如果仅限于自用，根本没有必要将软件进行改动，并打上自己的品牌，故其关于不愿销售的辩解，本院不予采信。王家良的陈述也表明第一次拒绝销售的理由是支票不能兑现，原告对此未持异议，可以确认。原告代理人第二次携带现金前往购买，速网公司即予以销售，可见两次购买的原因是支付方式的问题，而非反复诱使销售。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，除非当事人有相反证据足以推翻，否则已为有效公证文书所证明的事实属于免证事实，现该公证书并未被撤销，而三被告提供的证据也尚不能推翻公证证明的事实，故其主张原告陷井取证依据不足，本院不予采信。
（二）被告速网公司实施的宣传和销售行为是否构成侵权。速网公司认为，被告与原告发生业务往来，原告是明知的，速网公司只是发现原告的软件在道路状况上存在问题，故根据现有的道路状况作了修改，其行为不构成侵权。本院认为速网公司与原告在本案中并无直接的交易行为，故不能推断出原告明知速网公司的行为。即使确认速网公司确实从关联公司处合法获得了领路人Ⅲ代产品的物权，速网公司对该软件亦不能享有著作权，根据《计算机软件保护条例》第二十三条第（四）、（六）项的规定，速网公司在未经作为权利人的原告同意的情况下，擅自署名、许诺销售和实际销售领航先驱的行为已经构成了对原告计算机软件著作权的侵害。
本案当事人争议的焦点之三是三被告是否构成共同侵权。三被告使用共同的电话号码、办公地址，其股东、高级管理人员也多有重合，但是三被告均为有限责任公司，分别具有独立的法律人格，依法应在各自的民事权利能力范围内独立承担法律责任，故仅凭关联企业的关系并不能认定三被告实施了共同侵权的行为。对这个问题作出判断还是要以主客观相统一的原则来分析被告克劳安公司、舟翔公司实施的行为。
尽管原告将销售领路人Ⅲ代产品的增值税发票开给了舟翔公司，但当本院当庭问及买受主体变更的原因时，克劳安公司表示原因在于其经营范围仅限于通讯设备制造，速网公司当时又尚未领取发票，故只能将发票开给舟翔公司。蒋曙峰以克劳安公司名义出具的收条以及传真的内容也印证了克劳安公司的上述解释。因此，本院可以认定舟翔公司只是在与原告的领路人产品的买卖中充当了名义上的买方，实际与原告发生交易的是克劳安公司。原告除了能证明舟翔公司作为原告产品的名义上的买方外，并无任何证据证明其参与了速网公司以后的署名、许诺销售和销售软件的行为，因此原告主张舟翔公司共同侵权缺乏事实依据。
领航先驱与领路人Ⅲ代的软硬件配置相同，而速网公司又未与原告发生过买卖关系，故其关于领路人软件来自关联公司的解释能够成立。克劳安公司虽实际买受了领路人产品，但现无证据直接证明其购买领路人软件的目的是为了交给速网公司实施侵权。原告主张三被告共同策划侵权行为的依据不足。现速网公司在其网站上称其在西安、沈阳、新疆、深圳等地建立了4个分支机构，从事产品销售、服务及开发，而上述分支机构实际隶属于克劳安公司，克劳安公司对该宣传行为是明知和同意的，故可以认为克劳安公司对速网公司使用其分支机构从事产品销售、服务及开发也是同意的。而速网公司的主要产品之一就是在原告的领路人软件的基础上修改而成的领航先驱产品。上述速网公司的所谓软件“开发”行为和克劳安公司动用分支机构帮助速网公司实现产品销售、服务和开发的行为均为法人行为，而法人行为是由法人的机关或人员来实现的。克劳安公司的法定代表人蔡昌因长年在海外，全权委托公司副董事长兼总经理朱耿德办理公司的一切事务，而速网公司的法定代表人也是朱耿德，因此实际控制两家公司运作的是同一人。而两家公司又在同一场所办公，使用相同的电话和传真，故可以认定克劳安公司对于速网公司非法制作领航先驱产品的行为是清楚的。克劳安公司也曾购买过原告的领路人产品，其对该产品的软件著作权属于原告是明知的，在这样的认识基础上同意帮助速网公司进行产品销售、服务和开发，显然与速网公司具有共同的侵权过错。尽管克劳安公司并未实际帮助销售领航先驱产品，但是领航先驱产品已经形成，许诺销售行为也已经作出，一旦有客户需要该产品，速网公司随时可以利用克劳安公司的上述分支机构实施销售，故克劳安公司虽不应就速网公司自行直接销售领航先驱产品的行为承担损害赔偿责任，但仍应就其参与许诺销售侵权产品的即发侵权行为承担民事责任。
本案当事人争议的焦点之四是原告请求损害赔偿责任的范围。原告请求三被告连带赔偿原告经济损失人民币20万元，其理由是速网公司自身虽仅销售了1套领航先驱，但其营销途径多样，故应酌情确定其销售数量；原告为开发领路人软件投入了大量成本，理应作为损失赔偿。针对原告的上述理由，本院认为，速网公司销售领航先驱所使用的是其领用的商业发票中的第一张，而速网公司也仅领取了一本商业发票，故现有的证据表明速网公司自身的商品交易行为仅此一笔。虽然速网公司试图通过销售店展示、网站营销等方式销售侵权产品，但证人李晓炜也证明销售店展示并未发生领航先驱的销售行为，而原告亦无证据证明速网公司的网站营销已经形成了销售，故原告在不能证明速网公司通过多种渠道均实际发生了销售的情况下，要求本院推断被告速网公司进行了大量销售尚显依据不足。原告针对其开发费用也未能提供有效证据加以证明，且即使开发成本确实存在，原告也不可能从1套产品中全部收回。现速网公司仅销售了1套产品，且该套产品被原告代理人购得，故原告并未因此丧失对该产品市场份额的占有，原告的开发费用仍可通过今后的正常销售收回，而速网公司也只能在其非法获利的范围内承担赔偿责任。鉴于领航先驱产品包括软件和硬件两部分，当事人也未能区分软件和硬件的价格，故本院综合考虑软件的价值、被告的侵权情节、后果以及原告支出的合理的律师费用等因素，酌情确定被告速网公司的赔偿数额。
综上所述，被告速网公司和克劳安公司的行为已经分别构成著作权侵权和即发侵权，理应承担相应的民事责任。原告未能证明三被告目前仍持有侵权产品，故其请求销毁侵权产品缺乏依据。至于被告赔礼道歉的范围，鉴于被告通过直接销售、网站许诺销售及销售店展示等多种方式宣传侵权产品，原告请求登报道歉可予支持。但是《解放日报》和《新民晚报》的发行范围相同，考虑到本案被告的侵权期间、后果和影响程度，本院认为选择其一已经可以达到消除影响的目的。
 
【法律解析】
软件著作权保护有哪些条件？
1、原创性，即软件应该是开发者独立设计、独立编制的编码组合。
2、感知性，受保护的软件须固定在某种有形物体上，客观地表达出来并为人们所知悉
3、可再现性，即把软件转载在有形物体上的可能性
4、软件著作权的主体和客体
软件著作权的主体即软件，按本条例的规定，指对软件享有著作权的中国公民、法人或者其他组织，外国人、无国籍人。软件著作权人分为两类，即原始的著作权人和后继的著作权人。原始著作权人是软件开发完成时的权利享有者，后继著作权人是从原始著作权人处依法继承或受让软件著作权的单位或公民。计算机软件著作权的客体指计算机软件，包括程序及其文档。
 


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