一、人才流动中侵犯商业秘密的现状

 
       在现代市场经济条件下，人才流动日趋频繁，由此带来的侵犯权利人商业秘密的行为也日趋增多。由于商业秘密具有很高的价值性，能够给权利人带来巨大的经济利益和竞争优势，所以在人才流动中，很多公司员工往往以此为跳槽资本，自抬身价，而接受单位为了获得竞争对手的商业秘密，也乐于接受，甚至以优厚的待遇主动邀请，从而损害权利人的商业秘密。在人才流动中，主要有以下两种情形涉及到商业秘密纠纷：第一种情形是 A 公司的员工在流向 B 公司时，带走 A公司的商业秘密，并在 B 公司使用，从而侵犯 A 公司的商业秘密。现实生活中，很多人往往因原来的工作单位经济效益差、工资待遇低、与单位同事相处不愉快或不受单位领导器重等原因而跳槽至另一家单位，而这些人很有可能掌握着原单位的一些技术秘密或经营秘密，这样随人才而来的很可能还有原单位的商业秘密信息，结果使原单位遭受重大经济损失或丧失原有的竞争优势，侵犯了原单位的商业秘密权。第二种情形是单位员工从原单位辞职或退职后，利用自己在原单位时所掌握的技术信息或经营信息另行开办与原单位相同或类似等具有竞争关系的企业，抢占原单位的市场份额，从而损害原单位的利益，侵犯原单位的商业秘密权。 这些种种纠纷，都是由人才流动而引起的，而其造成的结果是原单位的商业秘密遭受泄露或被他人利用，给原单位造成不同程度的经济损失。因此，有必要对人才在流动过程中的种种行为作出适当的限制，以保护权利人的商业秘密。人事部、国家工商行政管理总局在 2001 年颁布实施的《人才市场管理规定》第33 条规定：“应聘人才在应聘时和离开原单位后，不得带走原单位的技术资料和设备器材等，不得侵犯原单位的知识产权、商业秘密及其他合法权益。”
 

       二、竞业禁止与侵犯商业秘密的界限 

 
       所谓竞业禁止，又称竞业回避、竞业避让，是指为了防止用人单位的商业秘密被不当侵犯，单位员工依法定或约定，在与原单位劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。由定义我们可知，竞业禁止是要求行为人不得为某种行为，是一种不作为义务。
 
       单位出于保护商业秘密的目的，一般都会和员工签订竞业禁止协议，但并非其签订的所有的竞业禁止协议都是为了保护商业秘密。签订竞业禁止协议是单位保护商业秘密的一种手段，但并不是唯一的手段，其采取更多的是与员工签订保密协议。单位通过与员工签订竞业禁止协议，在一定程度上是可以减少商业秘密被披露或使用的机会，但其在商业秘密保护上的作用也仅限于此。
 
       此外，关于哪些违反竞业禁止协议的人员可以构成侵犯商业秘密罪，也是值得研究的问题。如果涉及的范围过宽，则很多违反一般竞业禁止协议的人将会被牵扯到侵犯商业秘密罪这一刑事法律关系中来，有违刑法的谦抑性原则，也易造成商业秘密权的滥用；但如果涉及的范围过窄的话，则又不利于保护商业秘密权利人的利益。在我国现阶段，由于国有企业在用人机制和待遇等方面还存在不合理、不完善之处，因此，实践中发生的比较多的是国有企业的人才流失，而这些人才在流动过程中往往将企业的商业秘密也一并带走。如上海市普陀区在 2007年发生的一件案例，被告人邬某、盛某在担任中船第九设计研究院工程有限公司（以下简称九院）设备所所长、副所长期间，因不满上级的工作安排，欲辞职打算自行成立公司开展业务，遂在春节前后与时任该所专用设备及钢结构设计室主任徐某、起重运输设备设计室技术骨干何某、设备所退休返聘职工黄某等人多次商议，商定一起先后从九院辞职，成立公司并主要从事与九院设备所相同的业务。在被告人邬某、盛某的默许及示意下，被告人徐某、何某、潘某等人违反九院关于不得将相关技术图纸进行私自拷贝并外带使用的规定，利用仍在设备所工作的时间或以各种借口，对自己或其他设计人员设计的大量技术图纸资料从电脑上拷贝后带出。后邬某等人相继从九院辞职并成立了上海东金设备工程有限公司（以下简称东金公司）。并确定邬某为董事长、盛某为总经理、徐某为副总经理主要负责下水和坞门方面工程的设计、何某为副总经理主要负责起重设备工程方面的设计、潘某主要负责电脑配置及起重设备工程方面的设计等，并确定了利益分配的初步方案。东金公司成立后还将一些原来九院的客户单位作为东金公司开展业务的途径。从公司成立至 2007 年 10 月，邬某、盛某主要负责工程项目的接洽、合同的签署，并审核设计的工程图纸，徐某、何某及黄某等人也签署了部分合同。东金公司先后与 12 家单位签订了设计委托合同，客户单位中有多家是原九院的客户。2007 年 3 月至 10 月，上海东金设备工程有限公司使用九院的技术图纸和技术资料中不为公众所知悉的技术信息，完成 8 份设计委托合同，已累计取得人民币428.60万元。经司法鉴定评估造成九院直接经济损失为人民币282.19万元。上海市普陀区人民检察院指控，起重、装卸机械、船坞、下水等设备是中船第九设计研究院工程有限公司（以下简称九院）设备所长期研究设计的特色专业。这些专业的技术图纸中各要素组合构成的完整设计和技术资料中包含的不为公众所知悉的技术信息等均为九院所有的商业秘密。九院所有有机会接触商业秘密的员工都负有保密义务。经法院审理查明，九院设备所系长期研究设计船坞、起重机械等设备的专业研究所，经国家投资及多年的研究，该所设计的技术图纸中各要素组合构成的完整设计包含不为公众所知悉的技术信息，为此九院制定了院商业秘密管理规定、计算机信息系统安全保密管理规定等规章制度，并在九院局域网上予以公布，该规章制度对九院商业秘密的范围、保密措施等作出了规定。2006年底，九院设备所为防止技术信息的泄露，对电脑机箱采取了上锁的措施。被告人邬某等均有机会接触有关起重机械、船坞、下水等设备的商业秘密，并负有保密义务，且被告人邬某、盛某对九院设备所的保密工作承担管理职能。2007 年初，被告人邬某等人商定，分别从九院辞职，成立公司，主要开展与九院设备所相同的业务。被告人潘某及被告人何某、徐某在被告人邬某、盛某的默许下，违反九院规定，利用工作便利，采用拷贝自己或其他设计人员设计的技术图纸的方法，窃得九院的技术信息。2007 年 3 月至 10 月，东金公司主要与九院客户开展业务，并使用九院设计的技术图纸中不为公众所知悉的技术信息，在对九院的技术图纸简单修改后交付客户单位使用，给九院造成了重大的损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
 
       长昊商业秘密律师认为今后的立法完善应当适当的向保护国有企业的商业秘密倾斜，适用竞业禁止的人员可以是原企业中能够接触到商业秘密的管理人员和技术人员，甚至还应包括能够接触商业秘密的打字员、资料员等。如果这些人，违反竞业禁止协议，侵犯原单位的商业秘密并给原单位造成了重大的经济损失，则应构成侵犯商业秘密罪。而其他一般公司企业的员工，如果违反竞业禁止协议的话，应尽量采用民事或行政的手段来进行处理，而少用慎用刑事处罚。 



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