摘　要: 商业秘密权没有经过审查、公告等行政程序, 权利具有主观性、不确定性, 其专有性和排他性应受到严格限制。侵犯商业秘密罪的立案阶段, 为确认受害人持有信息“不为公众所知悉”, 应要求其提供相应的“评价报告” ; 对有关知识产权侵权对比文书“鉴定报告”的内容也须逐步规范, 排除对“不为公众所知悉”内容的鉴定; 违法事实证明阶段, 应由受害人承担与民诉相同的举证责任, 公权力机关仅保障刑事强制措施的合法实施, 唯有如此, 方可有效地保护商业秘密, 维护公平竞争的市场秩序。
       关键词: 侵犯商业秘密罪; 检索报告; 鉴定报告; 举证责任
 
       一、侵权商业秘密罪之立案
 
       由于认定商业秘密权利的不确定性因素很多, 一般而言, 通过民事诉讼程序追究侵犯商业秘密行为人的民事责任, 需要花费较大的诉讼成本, 还可能要面临败诉的风险; 而通过公权发动刑事诉讼, 商业秘密权利人可退居二线。据2004 年《人民司法》载文报道: 司法实践中商业秘密案件“撤诉的案件近一半” 、“判决驳回原告诉讼请求的占20% ”, “其中绝大部分是证据不足或所诉商业秘密不构成秘密”。其中缘由, 虽不排除商业秘密案固有的法律难题, 但也不得不看到“醉翁之意不在酒”, 滥用知识产权, 通过国家公权打压竞争对手问题的存在。
 
       (一) 侵犯商业秘密罪, 属于自诉案件
 
       根据相关司法解释, 侵犯知识产权案件 (严重危害社会秩序和国家利益的除外)应属于自诉案件, 刑事诉讼制度把侵犯知识产权案件归为自诉案件有其合理性。
 
       首先, 知识产权与传统物权的区别。在独占性、 专有性和排他性上, 知识产权显然要弱于物权, 受到“合理使用”、“法定许可使用”和“强制许可使用”等制度的限制。特别是商业秘密权, 通常是发生争议后, 由权利人初步举证其秘密符合商业秘密的法定要件。
 
       其次, 侵犯商业秘密行为的特点。从侵犯商业秘密的行为方式来看, 侵犯商业秘密行为表现为盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为, 以及与披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为密切结合的特点。前一行为往往并非行为人的主要目的, 一般不会造成权利人重大损失, 也不会构成犯罪。而后一行为则往往使商业秘密失密, 导致权利人丧失市场竞争优势和重大损失, 因此侵犯商业秘密行为的社会危害性主要体现在“披露、使用或者允许他人使用”以及“违约披露、使用或者允许他人使用”的行为上, 而违约的行为方式占主流。
 
       再次, 侵犯商业秘密行为的性质。侵权人一般是因工作的关系、业务关系、许可合同等因素知悉权利人的商业秘密, 是一种违约责任, 违约责任是一种典型的民事责任。因此, 除严重危害社会秩序和国家利益的之外, 对商业秘密的保护应充分发挥权利人的作用, 在立案方面严格把关。
 
       (二) 商业秘密权利人出具“检索报告”, 作为案件立案或受理的前提
 
       无论是商业秘密的刑事诉讼程序中还是民事诉讼程序, 首先应当解决所涉信息是否构成了商业秘密, 即是否不为公众所知悉、是否具有经济价值、信息所有人是否采取了合理的保密措施。有关专利权侵权诉讼的规定, 值得我们借鉴。新 《专利法》第61 条规定, 在专利侵权纠纷中, 专利权人或者利害关系人必要时应出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告, 作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。这一规定, 主要是由于实用新型和外观设计专利权的授予不经过实质审查, 申请人能较早地取得专利权。但由于未经过实质审查, 就可能存在无效的专利, 因此, 为兼顾各方的利益, 同时也为了保证法院对案件的审理, 建立提供“评价报告”制度是必要的, 也符合国际惯例。
 
       同样, 对于知识产权中的商业秘密的保护, 也应当建立在公平、公正制度的基础上维护当事人的合法权益, 特别是在涉及刑事责任的追究环节。对商业秘密的“不为公众所知悉”的要件, 至少应通过具备一定条件的检索机构和具备检索知识的人员对此进行检索, 只有那些在已有出版物中检索不到的技术才有可能被认为“不为公众所知悉”。与专利权评价报告相比, 由于商业秘密的本质特征是技术的“不为公众所知悉” , 也即一种非公开状态, 因此其检索的内容近似于新颖性, 关于这一点学术界也有了一定的共识。只有当权利人出具的 “检索报告”没有发现导致权利人所主张的技术信息新颖性丧失的情况下, 工商部门或公安部门才能作为反不正当竞争案件立案侦查, 或法院才能受理该刑事自诉案件。
 
       二、侵犯商业秘密罪之“鉴定报告”
 
       鉴定结论是三大诉讼法规定的法定证据之一。 据有关统计, 目前在刑事诉讼中90% 以上的案件涉及到司法鉴定。当前, 无论是工商行政管理部门、公安等刑事侦查部门还是法院都十分重视鉴定在商业秘密侵权或商业秘密罪认定中的作用。那么, 法院面对的“鉴定报告”是否符合司法鉴定结论之合法要件呢?
 
       (一) “鉴定报告”的法律地位
 
       按照我国目前的法律, 公权力机关或受害人提交的“鉴定报告”不具有当然优势证据的地位, 主要有两方面的原因:
 
        第一,“鉴定报告”的鉴定事项不属于司法鉴定的范围。 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》 ) 第2 条第1 款规定, 国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度: (1) 法医类鉴定; (2) 物证类鉴定; (3) 声像资料鉴定; (4) 根据诉讼需要由国务院司法行政部门向最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。但自从《决定》2005 年颁布到现在, 司法部并未与最高人民法院和最高人民检察院就新的鉴定事项形成书面文件或意见。
 
       第二, 出具“鉴定报告”的鉴定机构的设立未经过司法行政机关的行政许可。根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第3 条规定: “本办法所称的司法鉴定机构是指从事《决定》第2 条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构, 应当具备本办法规定的条件, 经省级司法行政机关审核登记, 取得《司法鉴定许可证》 , 在登记的司法鉴定业务范围内, 开展司法鉴定活动。”有关司法鉴定机构的设立, 是一种由司法行政机关作出的行政许可行为, 其他任何主体的许可都不具有法律效力。因而, 目前的“鉴定报告”本质上是由专家出具的一种特殊的证人证言, 英美法系称之为专家证言。
 
       (二) “鉴定报告”的内容
 
       鉴定结论是指由鉴定机构指派具有专门知识和专门技能的人对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断, 从而得出的能够证明案件事实的书面结论。无论是分析、鉴别还是判断手段的运用, 都是在将鉴定材料与对比材料比较的基础上得出。因此, 对于鉴定材料和对比材料, 应当具有客观性和可掌控性, 否则鉴定结论就失去了客观真实的前提。关于是否公知问题, 正如发明创造之新颖性, 由于受对比的内容、方法、形式等的约束限制, 即使排除鉴定人的主观因素, 结果也会大相径庭。
 
      《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(正式文件) 第9 条第2 款, 共列举了六种有关信息为公众所知悉的情形。试问, 没有列举的公众所知悉的情形还有哪些? 关于这一点, 鉴定人是无法掌控的, 因而对“不为公众所知悉”内容的鉴定不符合客观规律, 知识产权司法鉴定不应包括对所涉信息是否为公众所知悉进行鉴定。更重要的是, 此“鉴定报告”也不符合刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准, 从而使该内容的鉴定失去意义。


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