摘 要：从罪刑法定原则出发，侵犯商业秘密罪在主观方面包括过失。但是，这种立法模式违背刑法的谦抑性，而且造成法条内部相互冲突，应对其进行修改。
       关键词：侵犯商业秘密罪，罪过形式；重大过失；披露；立法价值
 
       侵犯商业秘密罪是现行刑法增设的一个新罪名，关于本罪的罪过形式，目前在我国刑法学界争议较大，从而直接影响到司法实践中对本罪的正确认定和处理，妨碍了刑法社会保障功能的正常发挥。
 
       一、侵犯商业秘密罪罪过形式争议及探讨
 
       关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，刑法理论界存在着几种不同的观点： （一） 认为本罪的主观方 面是故意，而且只能是直接故意，如果行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的，则不构成本罪；（二）认为本罪主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪；（三）认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失；（四）认为侵犯商业秘密的行为，可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为，前者主观上只能是故意，后者主观方面可以是故意或过失；（五） 认为刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成；（六）认为应分几种情况：第一类行为主观方面只能是故意，而第二、三类行为中披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失，而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，第三人获取、使用或披露有关商业秘密的，其主观方面可以是故意或 过失。
 
       以上见解虽然认识各异，但争议的焦点主要集中在一个问题上，即本罪主观方面是否包括过失。长昊商业秘密律师认为，正确理解这一问题不能脱离我国刑法的规定。《刑法》第58B条规定：“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论处。”其中“明知”应指故意，刑法学界并无异议，问题在于如何理解“应知”，刑法理论界则存在着争议，概括起来有故意说和过失说两种观点：故意说认为“应知”是行为人主观上出于故意，如有的学者认为，“明知或应知”都是故意，而“应知”则主要依据所查证的事实进行推知；过失说则认为，“应知”是行为人主观上出于过失，大多数学者持此观点，如有的学者认为，如果是“明知”，是故意犯罪，那么“应知而不知”，就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。长昊商业秘密律师认为过失说较为可取，正如有的学者指出：法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达，至于行为人“应知”而未知，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。故《刑法》第219条第2款之间接侵犯商业秘密 的行为既可出于故意，也可出于过失
 
        二、过失侵犯商业秘密罪立法价值评析
 
       以上分析是从罪刑法定原则出发，即侵犯商业秘罪在主观方面可出于过失，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为。问题在于该种立法模式是否合理，对此刑法理论界也存在两种截然不同的观点。
 
       一种观点认为，在法律上认定过失犯罪有着重要的理论意义和实践意义。（一）从理论上讲，商业秘密虽然是一种信息，但它是未进入公知领域的信息。 （二）在法律上认定过失侵权具有实践意义。商业秘密作为一种知识产权，对商业秘密的保护措施只能要求是合理的，不能要求防止常理以外的一切不测事件的发生。
 
       另一种观点则与此完全相反。如有的学者认为，从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过从立法精神和立法的科学性而言，似乎不宜将过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪处理。另有学者认为，对于第三人在过失心理状态下实施的侵犯商业秘密的行为，不加任何区分地皆作为犯罪处理，确实失于严厉。认为这样的法律规定其实是向第三人提出了程度更高的注意义务，因为第三人并非商业秘密的直接获取人，在正常的市场流转中 要谨慎地注意他人是否商业秘密的合法持有人，其负担显然高于第三人对明知非已所有的商业秘密不去披露、使用或允许他人使用的负担。其次，这样的法律规定不利于全面保证市场安全。保护商业秘密的安全固然是保证市场安全的一部分，但第三人在市场活动中的交易安全和适度的活动自由亦是市场安全的一部分，不可保此废彼。
 
       长昊商业秘密律师赞同第二种观点，认为从应然的角度出发，不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。
 
      （一）将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过相应的刑事司法活动加以解决。上述肯定过失犯罪的观点，显然混淆了民事责任与刑事责任的界限。二者虽然都要求行为人在主观上必须具有过错（或罪过），但民事责任主要是一种赔偿责任，行为人的过错形式（故意或过失）与程度对其应承担的责任并无影响；而刑事责任则不同，其不是以赔偿损失为目的，而是以预防犯罪为目的，罪过的形式与程度表明行为人主观恶性的大小和改造的难易程度，从而影响到刑事责任的轻重。对于过失侵犯他人商业秘密而言，因行为人主观恶性较小，完全可以通过民事赔偿的方式，使过失者从中吸收教训，而无需刑法介入。
 
      （二）正如多数学者指出的，仅处罚第三人的过失侵犯商业秘密的行为，在逻辑上是不通的。因为从我国《刑法》第219条规定的四类行为来看，第三人间接侵犯他人商业秘密的犯罪，在主观方面即包括故意，也包括过失，而第二人即以不正当手段获取商业秘密，或违约披露、使用权利人商业秘密的人的犯罪行为，却只能由故意构成，这就造成刑法对第三人的要求严于对第二人要求的局面。也有学者试图解决这一矛盾，提出第二人披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的，也可以出于过失，但这样并未彻底解决问题。因为就第一类行为而言，行为人的盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的主观方面只能出于故意，并且是直接故意，而不包括过失获取他人商业秘密在内，故以上冲突依然存在。
 
      （三）从其他国家关于商业秘密犯罪的立法来看，皆严格限制过失形态的侵犯商业秘密罪。如加拿大刑法虽然规定了过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识等罪，但至今尚处在草案阶段。日本虽然在《不正当竞争防止法》中明确规定了过失侵犯商业秘密的刑事责任，但仅限于“重大过失”，轻过失不在此限。之所以有此主观状态的要求，是因为商业秘密没有公示性，过度保密会危害情报交易的安全。我国学者中也有类似见解，认为将过失作为侵犯商业秘密罪的主观心态，本身就已非常严厉，再不将其限定于重大过失，就更为严厉； “应知”不能恰当地表达法律的本意，建议以后修改法律时，使用“因重大过失不知道”的表述方法。长昊商业秘密律师认为此种观点值得商榷。
  
        综上所述，长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪在主观方面不应包括过失在内，建议在修改刑法时，取消“应知”这一规定，从而将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。
 
 
 


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