摘 要：《刑法》第 219 条关于侵犯商业秘密罪的客观行为规定在立法上尚欠完善，也未形成比较系统的理论与指导案例，司法实践争议问题较多，造成本罪客观行为的认定在司法上存在一定的困境。
       关键词：侵犯商业秘密 披露 使用 客观行为
 
       我国现行法律对知识产权的保护格是以民法为主、刑法为辅，刑法对侵犯知识产权犯罪立法滞后导致刑事司法实践中存在许多问题。本文以侵犯商业秘密罪的客观行为为研究对象，结合相关案例对实践中出现的问题和疑惑进行探讨。
 
       一、侵犯商业秘密罪客观行为构成要件要素认定

 
       犯罪是一种行为，“只有行为能成为处罚的对象”，是行为人基于主观意思实施的客观行为符合刑法规定的构成犯罪的主客观构成要件的统一。以侵犯商业秘密罪为例，需行为人以侵犯商业秘密的主观意思实施《刑法》第 219 条规定的四类客观行为。
        1、披露的认定

 
       实践中存在疑问的是， “披露”是否需要“公众”对被披露的商业秘密的可知性？在 2010年汪某侵犯中兴通讯公司商业秘密一案中， 现有证据只能认定已经发送的文件含有商业秘密，邮件是否发送成功无法认定，对方接收邮箱是否已经打开或者已使用（转发、复制、打印等）该文件进而知悉该商业秘密也无从认定。案件中接收涉案文档邮箱的服务器在外国，无法相关证据，给案件的侦破带来困难。根据我国《刑法》 219 条规定的，行为人的客观行为侵犯了商业秘密，如果造成的损失达不到重大损失（50 万人民币以上的），不够成犯罪。如上案例，行为人将权利人的商业秘密通过邮件发送到在国外的邮箱，证据无法调取，证据的不足导致检察院无法起诉。长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密的本质是将权利人的商业秘密公之于众，他人可利用该商业秘密与权利人形成竞争关系，导致权利人损失，行为人实施披露等侵犯商业秘密的客观行为，造成权利人重大损失的结果。在认定是否侵犯商业秘密的客观行为上，不可与犯罪结果混谈，要明确构成披露商业秘密行为并不一定就造成重大损失。因此，在客观行为上侵犯了商业秘密，即为侵犯商业秘密的行为，并不需要对方对商业秘密的可知性，也即披露，将商业秘密公之于众即可。
 
       2、使用的认定

 
       使用，本质上是将所获取的商业秘密用于生产、经营。成为问题的是，在侵犯商业秘密行为中，行为人在获取商业秘密后一般会对该技术信息或者经营信息进行一定的修改、升级，或者犯罪嫌疑人辩解其是根据其工作知识经验为之，此种情况下如何认定“使用”， 如蔡某贵等五人侵犯深圳市捷顺科技实业股份有限公司商业秘密案中如何认定“使用”。
 
       实践中，认定非法“使用”， 有赖于司法鉴定部门的鉴定意见。通常的鉴定方法思路是：行为人为公司员工且可接触到商业秘密信息，行为人在客观上以不正当手段获取商业秘密——行为人的储存工具上有与权利人商业秘密信息相同或实质相同的秘密信息——行为人用于生产的信息与权利人的非公知性信息具备同一性——行为人储存工具上的信息已经用于实际的生产、 经营。以蔡某贵等五人侵犯商业秘密案为例， 犯罪嫌疑人蔡某贵等五人原为捷顺公司的员工，均可接触到捷顺公司的技术秘密，且工作职责在其供述中是相互指认并知情——五名犯罪嫌疑人以不正当手段获取了捷顺公司的商业秘密——五人在和尔信公司使用的电脑上发现有与捷顺公司技术秘密相同、实质相同的信息，经鉴定，其与捷顺公司相关信息存在完全相同的情形——和尔信停车场管理系统中的技术信息与捷顺公司停车场管理系统中的非公知信息具有同一性， 115 项功能中， 89 项功能相同， 2 项功能实质相同，24 项功能不同——蔡某贵等五人使用的电脑上发现有与捷顺公司技术秘密相同、实质相同的信息已应用到和尔信停车场管理系统产品中。据此法院认定蔡某贵等五人的构成侵犯商业秘密罪。
 
       二、侵犯商业秘密罪侵权行为之证明

 
       1、民事侵权犯范畴证明与刑事犯罪范畴证明之考量

 
       民事侵权的举证存在一种高度盖然性原则。以商业秘密的民事侵权为例，民事审判部门对行为人的行为是否能被确认为侵权行为，在已能认定商业秘密的前提下，只需证明行为人所获取的或者利用的信息与权利人的商业秘密具有相似性，行为人对商业秘密具有可接触性， 行为人并无证据证明其所获取或者利用的信息来源的合法性。根据《民事诉讼》证据规则，行为人需要对其被诉侵犯商业秘密的侵权行为进行抗辩，举证证实自己的行为否定侵权事实，而法院则只要证实以上三性，如果行为人证据弱于被侵权方的证明力，那么审判部门则会认定行为人的行为构成侵权。这样的审判模式，在民事诉讼中是可行、可操作的。
 
       在刑事犯罪司法领域，根据“谁主张谁举证”的原则，公诉机关对行为人的犯罪行为负有举证责任，行为人无需证明自己无罪、罪轻，但是在行为人积极抗辩时，行为人仍负有举证责任。在侵权途径以及手段只有行为人知晓的情况下， 需要公诉机关举证证实行为人获取商业秘密途径或者手段的不正当性。长昊商业秘密律师认为这是对刑诉法证据规则中举证责任的错误解读。侵犯商业秘密罪的举证，如果公诉机关已有证据证实行为人不可能通过合法正当渠道获取商业秘密，例如只有权利人掌握商业秘密或者权利人从未公开商业秘密、在公开渠道不可能获取权利人的商业秘密，此时仍然要求公诉机关举证证明仅行为人知晓的侵权行为途径和手段，否则根据存疑有利被告原则，判处行为人无罪，委实过于为难公诉机关， 过度保护嫌疑人的权利，不利于保护法益，保护商业秘密。再者，即使行为人对其侵犯商业秘密的行为举证进行积极的抗辩，但公诉机关已有证据证实行为人根本上不可能从合法渠道获取商业秘密的，则仍可认定其行为构成犯罪。
 
       2、对获取的信息进行改进的认定

 
       实践中，侵犯商业秘密的行为往往表现为行为人采用不正当手段获取了权利人的商业秘密，而后在该商业秘密的基础上进行改进、升级，投入生产经营。成为问题的是，权利人在研阶段的信息是否能界定为其商业秘密？行为人采用不正当手段获取的前期公司已经失去价值的信息后进行升级改进是否侵犯商业秘密？行为人采用不正当手段获取权利人商业秘密后进行升级改进是否侵犯商业秘密？这一系列的问题，在举证方面也成为问题。长昊商业秘密律师认为，侵犯商业秘密罪打击的是行为人采用不正当手段获取商业秘密，或者采用上述手段获取商业秘密后予以披露、使用造成权利人重大损失的行为，并没有在商业秘密信息的相似程度上予以规定。因此，判断是否构成本罪的关键不在于认定该信息的相似度，而在于认定该信息是否符合权利人的商业秘密属性。
 


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