摘要：侵犯商业秘密罪是指违反商业保密法规，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的客观构成要素包括侵犯商业秘密的对象、行为手段、结果等客观要素，在实践中这些客观要素的认定中存在不少争议 ，需要在理论上给予澄清。
       关键词：商业秘密；构成要素；保密措施
 
       为顺应我国社会主义市场经济发展的客观要求，我国刑法增设了侵犯商业秘密罪条款，将情节严重的侵犯商业秘密行为上升为犯罪，运用刑法加以调整。但是侵犯商业秘密罪的客观构成要素在实践认定中还存在不少争议，需要给予澄清。
 
        一、 做为侵犯商业秘密罪犯罪对象的商业秘密
 
       刑法第二百一十九条关于商业秘密的条件与反不正当竞争法第十条的规定完全一致，即秘密性、价值性 、实用性和保密性。但是对其中 “不为公众所知悉”(秘密性)和“采取保密措施”(保密性)在刑法上的认定还存在模糊。其一，“不为公众所知悉”的认定。刑法第二百一十九条所表述的“不为公众所知悉”中 “公众”的含义较为含糊。通常认为，在现有公开发行的技术文献中能检索到的技术属于公知技术，如不能检索到，一般作为“不为公众所知悉”的专有技术认定。其二，“采取保密措施”的认定。“采取保密措施”是认定侵犯商业秘密罪的构成要件之一，达到何种程度可以认为采取了合理的保护措施，同样是认定的难点。
 
       二、 侵犯商业秘密罪行为要素的认定
 
       侵犯商业秘密罪的客观行为主要有以下几种具体的表现形式：
 
       其一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这里的盗窃，即秘密窃取。其二，披露、使用或者允许他人使用前项手段获取权利人的商业秘密。这一行为是前一行为的延续。其三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。以上三种行为所涉及的商业秘密，都是指行为人以正当或者不正当的手段直接从权利人处获得的，属于对他人商业秘密的直接侵犯，也是最主要的侵犯商业秘密的犯罪形式。其四，刑法还规定明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这是指第三人明知或者应知其他人以前述方式获取的商业秘密 ，而获取、使用或者披露，属于间接侵犯商业秘密的行为。所谓 “应知”，是指司法机关根据行为人的主观与客观情况判断，是应当和能够知道所涉及的商业秘密的上述情况的，不能借口不知情而作为辩解其上述行为无罪的理由。
 
       三、 侵犯商业秘密罪结果要素的认定
 
       从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，只有侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的才构成犯罪；否则，不构成犯罪。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对其结果要素——“重大损失”的含义作出界定 。
 
       2001 年最高人民检察院和公安部颁发的 《关于经济犯罪追诉标准的规定》 ( 以下简称 《追诉标准》 )第65 条就重大损失作了一个大致规定：( 1 )给商业秘密权利人造成直接损失数额在 5O万元以上的；( 2 )致使权利人破产；( 3 )造成其他严重后果的。2004年1 2月 “两高”颁发 《 关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》 ( 以下简称妁解释》)第7 条规定，实施刑法第21 9条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50 万元以上的，属于“给商业秘密权利人 ) 造成重大损失”。至于侵犯商业秘密罪中的重大损失是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失 ，在这些规定中并没有明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。
 
       商业秘密属于无形财产，因此造成的损失不仅限于量的损失，还应包括一种 “无形减损”，即权利人因商业秘密被侵犯而在实际上遭受的竞争优势和竞争能力等的丧失。有人因此认为确定 “重大损失”应考虑： (1 )商业秘密的研制开发成本 ；( 2 )商业秘密的利用周期，次性利用和能重复利用的应有区别；( 3 )商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使用 ，或是已近饱和；( 4 )商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待改进的；( 5)市场前景和供求关系；( 6 )竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；( 7 )商业信誉的下降； ( 8)市场份额的减少； ( 9 )出现亏损，甚至破产。第1—4项属于“有形减损”，第5 9 项属于 “无形减损”。长昊商业秘密律师认为以这两种 “减损”来确定 “损失”是否重大，侵犯商业秘密的行为是否具有社会危害性及其程度，是适应司法实践需要的。
 
       有人认为在认定损失时除了应当考虑上述因素外 ，还应当考虑侵犯商业秘密行为给权利人的名誉、荣誉造成的损失。商业秘密作为知识产权，其对权利人的价值在于能够给权利人带 来经济利益，而不是给权利人带来名誉或荣誉，这是商业秘密的特点所决定的。商业秘密本身具有价值性 ，其包括通过现在或者将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。也即商业秘密价值性的本质体现在所有人因掌握商业秘密而保持竞争的优势。就此而言，侵犯商业秘密行为给权利人所造成损失自然表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的丧失或者在市场竞争中的优势地位受到削弱或动摇。这种竞争优势的丧失或者竞争优势地位的削弱等均集中体现为对权利人经济利益的损害，这种经济利益的损失当然表现为物质损失而非名誉 、荣誉等非物质损失。如果将侵犯商业秘密重大损失的范围扩大为非物质损失，就无法真正体现商业秘密的特殊性 ，也无法正确计算权利人的受损程度。

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