〔摘要〕如何确立我国商业秘密侵权行为的临时救济措施 ,设立“行为保全制度” ,可以弥补现行程序法对商业秘密权利人救济的不足。
      〔关键词〕商业秘密 ;侵权 ;行为保全
 
       一、 行为保全措施适用条件
 
       在英美司法实践中 ,对原告获得程序上禁令应具备哪些条件 ,美国、英国、 加拿大等国家都没有明确的统一的规定。为了防止原告滥用权利 ,损害被告的合法、正当利益 ,对原告申请行为保全必须要限定一定的条件。如美国 ,原告要获得暂时禁令 (temporary in-junctions) ,通常必须证明其可能胜诉及所受损害大于被告 ,但是 ,如果原告不能证明实质 性审理可能获胜 ,也不能证明被告披露商业秘密对原告造成的损害大于被告因禁令遭受的损害 ,但是原告证明如果不发布禁令 ,在实质性审理之前将出现严重事态 ,也可获得临时禁令和暂时禁令。美国反不正当竞争法第 44 节第(2)条指出 :“决定禁令是否适当和禁令的范围 ,应比较、鉴别案件所有要素”,并列举了八个主要要素 ,但该节评论 g 总结道 : “尽管不同法院的要求不同 ,但是所有法院均承认在下述条件下有必要发布初步禁令 ,即如果不发布初步禁令 ,原告将遭受不可挽回的损失 ;原告有可能最终胜诉 ;当事人情况的平衡 ;公共利益。” 在英国 ,决定是否给予诉间禁令 (interlocutory injunction) ,法庭要考虑 : (1)诉讼是否有关重大事宜 ,如果有关重要商业秘密 ,原告就容易得到诉间禁令 ;反之如果争议事宜无足轻重 ,原告就不容易得到。(2) 原告胜诉可能性有多大 ; (3) 全面权衡案情和诉讼当事人的得失。可见 ,各国对发布禁令并无整齐划一的条件 ,但有一点相同即禁令只有在必要时才可发出。
 
       借鉴国外的司法经验 ,结合我国的成文法传统 ,我国法律在对待是否给予权利人行为保全问题上 ,应区分两种情况 ,分别作出不同的条件要求 :一是商业秘密公开前的行为保全条件 ,一是商业秘密公开后的行为保全条件。
 
       总之 ,根据申请时商业秘密的存在状态 , 对商业秘密侵权纠纷案件中行为保全措施分 两种情况规定不同的申请条件 ,既符合我国司法传统和司法实践 ,又具体明了,易于操作 ,更有利于保障商业秘密权利人及时获得法律救济 ,还有利于保护被告合法利益和公共利益。
 
       二、 行为保全期限
 
       (1)申请时间。申请行为保全 ,同财产保全 ,既可以在起诉前提起 ,也可以在起诉后、判决前提起。诉前行为保全 ,在程序上类似美国临时禁令 ,但不同的是 ,临时禁令有效期一般不超过 10 天 ,在有效期内 ,原告必须提出暂时禁令请求 ,由法院决定是否给予 ,否则 ,临时禁令自动解除。诉前行为保全 ,同诉前财产保全一样 ,申请人申请并由法院作出裁定后 , 申请人应于一定期限内提起诉讼。进入诉讼阶段后 ,诉前行为保全事项就转为诉讼中行为保全事项 ,申请人(此时为原告)无须再申请诉讼行为保全。当事人起诉后向法院申请行为保全 ,因是在诉讼过程中提起的 ,称为诉讼中行为保全 ,其条件、效力与诉前行为保全无异 ,差别只在时间上一个在前一个在后。作为一种临时措施 ,允许商业秘密权利人诉前提起行为保全 ,是符合TRIPS要求的。
 
       (2)有效时间。在商业秘密案件诉讼中 , 行为保全与财产保全不同 ,其目的不是为了判决易于执行 ,而主要是为了在判决前防止原告商业秘密公开及损害扩大 ,故其效力维持到实体判决作出前即可 ,不必像财产保全可持续到执行阶段 ,因此 ,行为保全裁定应在生效判决作出后即自行终止 ,被告根据实体判决履行义务。法院判决是在实体上最终决定是否禁止被告不正当的获取、 披露或使用行为 ,这种禁止性判决 ,是对原告实体上民事救济权的判决 ,与行为保全内容没有法律上的联系。
 
       三、 行为保全范围
 
       对于禁令的范围有一个公认的原则 ,即禁令必须明确规定禁止被告做什么。同样 , 行为保全裁定应该足够地具体、 明确禁止被告做什么或不做什么 ,这既是为了保护原告合法权益 ,也是为了保护被告能利用合法信息的权利。作为一种临时性保护措施 ,要法院在未对整个案件完成审查之前 ,对保全范围作出宽严相济的判断和选择 ,是十分困难的 ,也是不必要的。一般情况下 ,根据原告申请保全时证明的被告侵权行为或有损害的危险性之事实 ,保全范围以足以禁止被告这一侵权行为或危险性行为为界是合适的 ,达到了原告申请行为保全的目的。在具体的案件中 ,要全面考虑原告、被告及竞争者的合法利益 ,对停止使用的范围作出因“案”制宜的选择。概括起来 ,有四种从宽到严的选择 :
 
       (1)       禁止被告与商业秘密有关的部分行为 ,如被告可与原告客户中的部分人继续联系业务。
 
       (2)       禁止个人被告从事某种岗位。例如 , 原告的前雇员掌握了原告的商业秘密 ,去为 原告的竞争对手工作 ,法院可判决禁止该雇员从事某些特定产品的工作 ,或禁止其在有可能试图使用商业秘密的部门上岗。
 
       (3)       禁止企业被告生产某种产品。尤其是在该产品经被告不正当获取原告商业秘密并进行生产、销售的情况下。
 
       (4)禁止企业被告从事某种领域的经营。 例如 :美国反不正当竞争法第 44 节评论 d 指 出 :“有些案件中 ,由于不正当使用或披露的商业秘密 ,难以从被告的独立研究开发中区分出来 ,因而限定商业秘密及其派生信息的禁令 ,无法执行。于是禁止从事特定主题或经营的禁令 ,可以是合理选择。”又指出 :“如果商业秘密是一个大的、 处于公共领域中的工艺或产品的核心部分 ,在某些案件中 ,为了妥善保护商业秘密 ,可以禁止使用整个工艺或产品的生产。 ”
 
 


 
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