摘要：侵犯商业秘密罪是我国刑法知识产权犯罪中的一个罪名, 该罪的客体是权利人的财产权及公平竞争的市场秩序; 该罪的罪过形式只能是故意, 过失不能构成该罪; 在认定侵犯商业秘密罪时, 应当注意罪与非罪以及该罪与盗窃罪、有关侵犯国家秘密的犯罪的界限。
       关键词: 商业秘密罪; 客体与对象; 行为方式; 故意犯罪; 认定界
 
       一、侵犯商业秘密罪的主观罪过形式应当是故意
 
       该罪在主观罪过方面理论上存在争论, 有的认为“本罪在主观方面必须出于故意”,也有人认为本罪在主观方面既可以是故意, 也可以是过失。我们认为, 该罪的主观罪过只能是故意, 过失不能构成侵犯商业秘密罪。
 
       第一, 侵犯商业秘密罪在主观罪过方面与其他侵犯工业产权犯罪存在外部协调问题。刑法第二百一十三条至二百二十条是关于侵犯知识产权犯罪的规定, 其中包括侵犯商标、专利以及商业秘密的犯罪, 在这几种侵犯知识产权的犯罪中, 商标、专利的犯罪都没有过失可以构成犯罪的规定。我们认为, 如果过失可以构成侵犯商业秘密罪, 扩大了刑法对侵犯商业秘密行为的追究范围, 并且直接导致了同样是知识产权犯罪, 而在主观要件的规定方面存在不协调的情况。从实践中发生的侵犯专利、商标的情况来看, 过失侵犯他人专利、商标的行为时有发生, 但法律对此仅用民事法律进行救济, 只对故意行为追究刑事责任。由于商标、专利作为法定权利具有专有或者垄断的特点, 而且取得商标权、专利权要通过主管部门审查并公告, 人们对商标、专利的权利主体的判断与判断商业秘密权利主体相比要容易的多, 从这一角度理解, 似乎过失侵犯商标、专利权的行为人的主观恶性更大, 社会危害程度更高, 但刑法并没有对此种形式的侵犯商标、专利的行为规定刑事责任。
 
       第二, 从法律条文的内部协调性看, 刑法第二百 一十九条第一款第三项规定:“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”, 是侵犯商业秘密的行为, 从“披露、使用或者允许他人使用”的规定来看, 行为人的主观罪过是故意。所以, 如果有关商业秘密许可使用合同中的被许可方或者其他保密义务人, 由于自己的过失行为, 泄露了权利人的商业秘密, 刑法并不追究有关人员或者单位的刑事责任。因此, 如果认为, 第三人的过失行为可以构成侵犯商业秘密罪, 就会与刑法第二百一十九条第一款第三项相冲突, 会出现同样是过失行为侵害了权利人的商业秘密, 第三人可能要被追究刑事责任, 而过失违约的被许可人或者保密义务人却不必追究刑事责任的情况。
 
       第三, 从商业秘密的特点来看, 由于商业秘密权是权利人采取保密措施而得以存在的权利, 权利人为了维持自己的商业秘密, 往往采取非常严格的保密措施, 即使在商业秘密的许可使用过程中, 权利人也可能保留部分秘密不让被许可方了解。因此, 第三人在某些情况下很难了解清楚相关人所掌握的商业秘密的真正来源, 也就难以断定自己对该项秘密的获取是否合法。另外, 从商业秘密的表现形式来看, 有的秘密是一些诀窍、配方, 或者纯粹是经验的积累, 权利人根本没有该秘密的技术资料, 第三人也就没有办法从技术资料方面审查对方商业秘密的来源是否合法。所以, 如果将过失包括在该罪主观罪过之中, 容易模糊善意第三人与侵权人的界限。
 
        二、认定侵犯商业秘密罪应注意的问题
 
       第一, 侵犯商业秘密罪与非罪问题。按照刑法第 二百一十九条的规定, 行为人构成本罪要求其所实施的侵犯商业秘密的行为给权利人造成了重大损失。因此, 从危害结果方面考察, 侵犯商业秘密的行为是否给权利人造成了重大损失是区分侵犯商业秘密罪与非罪的标准。如何理解“重大损失”的含义, 是认定罪与非罪的一个关键。我们认为“重大损失”的含义与我国 《反不正当竞争法》第二十条所规定的以侵犯他人商业秘密的手段进行不正当竞争, 从而给权利人造成损害应承担的民事赔偿责任中赔偿额的确定在性质上具有一致性。行为人的民事赔偿数额就是其侵犯商业秘密给权利人造成的损失。《反不正当竞争法》 第二十条规定: 侵权人侵害商业秘密给权利人造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 权利人的损失难以计算 的, 赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利 润。行为人侵犯商业秘密给权利人造成的损失由两大部分构成, 一是商业秘密自身价值的降低, 二是权利 人生产经营上的损失。由于商业秘密是权利人的无形财产, 其本身也具有一定的价值, 所以, 当作为无形财产的商业秘密受到侵犯时, 其本身的价值就会受到一定的影响, 这种影响会造成商业秘密的价值下跌, 下跌的部分就是该商业秘密因受侵害而产生的损失; 商业秘密被他人非法获取而披露、使用的情况下, 权利人的生产经营会受到很大的影响, 如权利人利润的下降、市场份额的降低等等。
 
       另外, 他人利用合法方式取得与权利人相同的商业秘密不是法律所禁止的行为, 如自主开发行为、权利人的泄密行为等等。
 
       第二, 侵犯商业秘密罪与盗窃罪。行为人在以窃取手段侵犯权利人的商业秘密的情况下, 有时会将含有商业秘密的载体如样品、样机等据为己有, 如果样品、样机的价值已经达到了盗窃罪所规定的数额较大的标准, 在这种情况下, 行为人是否构成数罪?我们认为, 这里涉及犯罪性质转化的问题, 一般情况下, 还是定侵犯商业秘密罪, 因为行为人的主观目的主要是窃取权利人的商业秘密。但是如果窃取的载有商业秘密的物品本身价值特别巨大, 应按盗窃罪定罪处罚, 因此只有如此才能体现罪刑相适应的刑法基本原则。
 
       第三, 侵犯商业秘密罪与有关国家秘密犯罪的竞合问题。有关国家秘密的犯罪刑法第一百一十一条、第二百八十二条、第三百九十八条分别规定了窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪、非法获取国家秘密罪、泄露国家秘密罪, 这三种犯罪有时会与侵犯商业秘密罪发生竞合。因为企业特别是国有企业的重大经济、技术秘密, 如果对国民经济和国家科技具有重大影响, 符合国家秘密特征, 并依法定程序确定为国家秘密的, 在这种情况下, 该项秘密具有了双重特性, 既是商业秘密, 也是国家秘密。行为人侵犯该类秘密应如何定罪, 我们认为商业秘密与国家秘密属于不同的范畴, 不应混淆。一旦某项商业秘密被认定为属于国家秘密, 就应当按照有关国家秘密的法律保护。故此, 对于侵犯被认定为国家秘密的商业秘密的行为如果构成犯罪, 应当根据其行为特征分别按照第一百一十一条、第二百八十二条、第三百九十八条定罪量刑, 不宜按照侵犯商业秘密罪追究刑事责任。但商业秘密权利人的民事权利不应因此而受影响。
 
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