摘要：本文探讨了我国商业秘密刑法保护在实体法以及程序法方面存在的不足之处, 结合中国的实际情况,针对我国立法和司法当中存在的问题提出了一些自己的建议。
       关键词：商业秘密 刑法保护 诉讼程序
 
       商业秘密与商标、专利等知识产权一样具有巨大的价值, 它是企业的无形财产, 对企业的生存和发展常常影响深远。我国《刑法》 专门设立了侵犯商业秘密罪, 该罪名置于侵犯社会主义市场经济秩序罪罪名之下, 突出体现了立法者对于商业秘密刑法保护的重视。 该罪的设立, 在保障商业秘密权利人的合法权益和合理竞争等方面发挥了积极意义, 不过, 这一立法规定仅仅初具框架, 还有待进一步完善, 本文拟对其中存在的几个问题作一探讨。
 
       一、立法缺陷
 
        1. 立法过于原则化, 缺乏系统性
 
        我国关于商业秘密的犯罪散见于不同的部门法中, 缺乏系统性。对于侵犯商业秘密的行为, 现行刑法中只有 219 条作了一个笼统性规定。从该条中我们可以看到, 非法获取权利人的商业秘密的手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。法条将这几种手段并列规定在一起, 对其各自所具有的明显不同的危害性程度未加以考虑, 而现实中侵犯商业秘密的手段必然体现出多样性的形态, 而不同的方式必然在某种程度上反映出其不同的自身社会危害性。 譬如, 某人仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用, 其社会危害性当然是不一样的。由此, 我国现行刑法对于商业秘密罪的规定难免有立法粗疏之嫌, 这不利于贯彻罪责刑相适应的原则, 也与刑法“严而不厉”的立法潮流相违背。
 
       2. 保护范围过于狭窄
 
       我国 《刑法》 第 219 条把商业秘密界定为一种不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性的信息。所以, 保护范围比较小:
 
        第一, 我国没有把否定性信息作为商业秘密权的保护对象。实用性要求信息必须是具体、完整的, 并且可以被应用。由此可以推知, 否定性信息 ( 如失败的实验数据) 在我国不能成为商业秘密权的保护对象。 第二, 我国把保护范围限定在技术信息和经营信息范围内。随 着社会主义市场经济的深入发展, 这种界定已经不能周延商业秘密的内涵, 不适应新时期对商业秘密保护的客观需要。相比而言, 世界上许多国家商业秘密权的保护范围比较开放。如 Trips 协议用“未披露信息”来代替商业秘密。
 
        3. 重大损失的认定缺乏可操作性
 
       根据《刑法》第 219 条的规定, 侵犯商业秘密罪是结果犯, 给权利人造成重大损失的, 方可构成此罪。 “造成特别严重后果”是加重处罚的情节, 如果只有侵犯商业秘密的行为, 而未给权利人造成重大损失的, 则不构成犯罪, 只能通过民事、行政的手段加以解决。由此可见, 对商业秘密权利人损失的认定对于定罪量刑起到一个至关重要的作用。虽然 2004 年 12 月 22 日“两高”在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条中分别对重大损失(50 万元)和造成特别严重后果(250 万元)从金额上给予了界定, 但是对商业秘密权利人的损失的计算标准的确定仍是一个司法难题。因为这类犯罪很难像其他侵犯财产犯罪或经济犯罪那样 “计赃论罚” , 所以对受害人的经济损失或损害赔偿该如何计算难下定论。但是, 司法实践部门需要操作性。在具体适用中, 至少对经济损失部分应作较为明确的规定, 包括评估机构和商业秘密的评估内容、标准、计算方法等, 以及起刑点数额标准、加重处罚的数额标准等内容均应确定, 以便于准确把握。而我国的相关法律并没 有对此问题作出明细。
 
       二、诉讼程序缺陷
 
       由于商业秘密的特殊性, 有必要对侵犯商业秘密案件的诉讼程序进行专门研究予以特殊的规定, 因为商业秘密这种知识产权的生命力就在于它的秘密性, 一经公开就不复存在。从某种意义上讲, 商业秘密案件在审理过程中, 程序问题比实体问题更为重要。这就要求刑事诉讼法对涉及商业秘密犯罪案件的诉讼程序, 作出一些特殊规定。例如, 对证据和审理过程的保密要求。然而, 现行的诉讼法中, 在审理侵犯商业秘密罪的相关规定中, 只有对这类案件不公开审理的规定。这些简单扼要的规定, 并不能完全适应司法实践的需要。在司法实践中很多涉及商业秘密的案件就是因为在某些程序问题上没有把握好, 使案件的审理未能达到预期的效果, 最终权利人的权益没能得到有力的保护, 运用刑罚打击恶劣的不正当竞争行为的目的也没能很好的体现。尤其是在刑事诉讼中, 公安机关、检察机关的介入, 往往使权利人的某些权益受到限制, 一些当事人害怕刑事诉讼中会导致商业秘密的公开或二度泄密, 因而对之望而却步, 不及时报案, 从而丧失了运用强制措施手段调查取证、保护自身利 益的有利时机。权利人的这些顾虑是与我国商业秘密刑事诉讼的程序性规定不健全有关系的, 在司法实践中, 有关保密等保护诉讼当事人的合法权益的程序性规定急待完善。
 
       三、立法建议
 
       在我国比较完善的《商业秘密保护法》出台之前, 通过制定有关司法解释的方法, 规范办理侵犯商业秘密罪刑事案件中的有关程序, 是解决当前刑事诉讼中存在的困难、改善我国商业秘密刑事保护水平的妥善办法。
 
       第一, 设立重大损失的拟定计算制度。针对实践中在重大损失的认定上的具体困难, 建议司法解释设立重大损失的拟定计算制度, 即当重大损失数额难以准确计算而涉案商业秘密的资产评估价值十分巨大达到一定数额时, 司法解释给出一个商业秘密重大损失的拟定计算方法, 以便于公安、司法人员掌握认定尺度, 同时规范法官的自由裁量权。
 
       第二, 规范有关鉴定制度的实施细则。针对我国目前司法鉴定制度在机构、效力和标准上的混乱局面, 进行统一具体的规范已势在必行。目前, 一些经济发达的省份、地区已进行了这方面的有益尝试, 但全国大部分地区还有待规范, 为了改善这种地区发展不均衡的状况, 必须尽快制定统一的包括鉴定机构、效力及无形资产价值鉴定标准的鉴定制度实施细则。
 
       第三, 规范有关保密制度的实施细则。审理涉及商业秘密案件除规定不公开审理外, 所有参与商业秘密诉讼的人员必须对商业秘密的内容承担保密义务, 除规定保密义务外, 司法解释还需规定一些确保保密义务实现的具体措施。如: 在涉及商业秘密的刑事案件中应力图将知情人员限制在最小范围, 负责人员应严格保密责任; 在涉及商业秘密的案件审结后, 案件的材料, 一律归入密卷, 增加密级,由专人进行归档; 此外, 对于一些经济价值极高、需要特别加以保护的商业秘密, 可规定其有关证据可不进行直接举证质证, 双方证据不见面, 由法庭全面掌握。
 


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