摘 要：秘密性是商业秘密区别于其他信息最根本的属性，是决定信息是否构成商业秘密最核心的要素。然而目前我国理论界及实务界对商业秘密的秘密性如何理解还存在很大分歧，本文在对我国关于秘密性的立法和其他国家和国际公约比较研究的基础上，就秘密性的内涵提出了自己的理解，并提出了相关的立法改革建议。
       关键词：商业秘密 秘密性 《反不正当竞争法》
 
       根据我国《反不正当竞争法》的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中“秘密性是构成商业秘密最核心的要件”。
 
       一、商业秘密秘密性的立法表述
 
       Trips第 39 条将商业秘密的秘密性表述为“其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事信息工作的人普遍所知或容易获得”。
 
        美国《统一商业秘密法》将其规定为“未能被从其披露或者使用中可获取经济利益的其他人所公知且为未能用正当手段已经可以确定”， 《经济间谍法》则将其表述为“不为普遍知悉以及公众不易通过正当手段获取”。
 
       日本《不正当竞争防止法》将秘密性表述为“未被公知”。
 
       同日本基本一致，我国《反不正当竞争法》将秘密性表述为 “不为公众所知悉”，国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对此做出了进一步的解释： “不为公众所知悉指信息不能从公开渠道直接获取”，但对何谓“公开渠道”、 何谓“直接获取”并未做出进一步解释。
 
        二、商业秘密秘密性的内涵
 
       商业秘密的秘密性是一种客观的秘密状态。 “不为公众所知悉”是一种客观事实，而非主观认识。对于商业秘密秘密性的具体内涵，应从秘密的相对性及信息正当取得的不易性两方面把握。
 
       （一）相对秘密性
 
      首先，商业秘密秘密性的主体范围是相对的。“不为公众所知悉”所指的“公众”并非“社会上不确定的大多数人”，而是一个特定的范畴。由于信息的使用有其方向性，有用的信息并非对全社会所有人都有用，信息的价值根本体现在它所属的领域中，只要一信息在其领域内或行业中不被公知， 该信息的价值就是永续的，因为其所属领域或行业有利用该信息的最大机会。因此，商业秘密相对的“公众”主要是指同行业的竞争者即竞业者，至于非 竞业者，诸如新闻记者、 科研人员、公务员则不在“公众”之列。基于此， Trips第 39 条以“通常从事信息工作的人”作为判断商业秘密秘密性的主体标准。
 
       商业秘密的相对秘密性还表现在， 商业秘密并不要求仅为权利人本人知悉。由于商业秘密是生产经营活动中的一种信息， 其经济价值只有通过使用才能实现。因此，它必须提供给一定范围内的人群， 通常包括企业内部的有关员工和企业外部的原料供应商、 产品销售商等基于业务需要而必须知悉信息的人。美国宾夕法尼亚州法院曾在其 1904年的一判决书中指出， “商业秘密的某些公开是不可避免的， 但这种有限目的的行为不管是将图纸交给有关人员实施还是有限的复制，甚至有限的出版，都不构成放弃商业秘密的财产权——一扇未上锁的门， 并不等于一张请路人入内的请柬。 ”马萨诸塞州法院亦在其一判决中指出， “一项秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向职能人员或者工作人员公开而失去其商业秘密的特征，因为没有上述人员的辅助，其不可能产生任何价值。 ”
 
       其次， 商业秘密秘密性的地域范围是相对的。由于世界不同地区经济文化、科学技术发展极不平衡，一技术在一地虽已推广应用成为公知技术，但可能在另一地区鲜为人知，而成为商业秘密。因此，商业秘密秘密性的地域范围并不像专利发明的新颖性那样，有一定的空间标准，而是随着个案涉及的利益冲突主体的性质的不同而不同。
 
       （二）信息正当取得的不易性
 
       如果说“不为公众所知悉”是从形式上对商业秘密秘密性的阐释， 那“信息正当取得的不易性”则是从实质上对秘密性的把握。
 
        一项技术信息，如若通过反向工程等方式很容易被发现，那该信息一般不能被认定具有秘密性。因为这种信息并不存在或基本不存在实质上的秘密因素，与公开的技术无实质差异。一般来说，只有通过较长时间或较为复杂的分析研究才能掌握的技术，才可以认为具有秘密性。当然，对于容易分析出的技术信息， 若其具有较为明显的在先竞争优势，也应认为具有秘密性，因为它使原拥有人取得了时间上的优势。
 
       不经一定商业努力便获得的经营信息不具有秘密性。在一定情况下， 应将商业努力的大小与被控侵权者获取信息的情节相联系，来认定该信息是否具有秘密性。
 
       值得注意的是，从公共渠道收集的信息，只要权利人为此耗费了大量的人力、 物力，竞业者不易获得，即可作为商业秘密受到法律保护。英国 Greene 勋爵曾指出， “从任何人都可以使用的资料中经过努力所获得工作成果，完全可以成为一种秘密文件⋯⋯ 使其具有秘  密性的是，文件的制造者已动了脑筋才取得该成果， 而他人只有经过相同过程才能取得该成果。 ” 在五金矿公司诉萧某、 诚裕华公司、包装公司侵犯商业秘密纠纷案中， 被告以原告所诉的 C 公司的客户名单已进入公共领域、 不具有秘密性， 不属于商业秘密为由进行抗辩。法院经审理认为，原告所有的 C 公司的客户名单并非仅指该客户的名称、地址等公共领域内的信息， 还包括该客户的背景、 联系人、联系方式、 经营渠道、 客户要求、 货源和现行卖价、具体操作等经营信息，而这些信息是特定化了的客户信息， 是需要花费劳动、 金钱和努力方能取得的， 因而不属于公共信息。原告亦不愿该信息为公众知悉，为此采取了合理的保密措施，此外，该信息具有商业价值。故法院认定，原告所有的 C 公司的客户名单属于商业秘密。
 
       关于商业秘密“信息取得的不易性”，美国《侵权法重述》指出， “商业秘密必须是秘密的。某一行业的公共知识或一般知识不能被某人作为其秘密而占有。 ” “他人或许独立的知悉该秘密， 如通过独立发明获取该工艺或配方而将其保密。但其必须具备秘密性的实质性要素， 因此， 除非使用不正当手段， 获取该信息就非常困难。 ”这种困难被一些学者认为是商业秘密应当具有的“新颖性”要件。
 
       那么，商业秘密是否需要新颖性呢？关于这一问题，学界存在很多分歧，而分歧来自对《反不正当竞争法》第 10 条第 2 款规定的“不为公众所知悉”的不同理解上。有人认为， “不为公众所知悉”就是指商业秘密的新颖性；而有人则认为这是指商业秘密的秘密性；还有人认为这一规定“同时包含了新颖性与秘密性两重含义，其中更为重要的是新颖性，而秘密性还与采取保密措施有关” 。
 
       长昊商业秘密律师认为， 商业秘密不需要具备新颖性。
 
       首先， 我国《反不正当竞争法》并没有规定新颖性是商业秘密的构成要件。我国法律要求商业秘密“不为公众所知悉”， 这是以否定性的事实状态对商业秘密进行界定，其核心是商业秘密应具有秘密性，而非新颖性。而要求具备新颖性方能得到法律保护的专利和植物新品种， 在其相关法律中均对新颖性的内涵做出了明确规定。如《专利法》第 22 条第 2 款规定， “新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术； 也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请， 并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 ”又如我国《植物新品种保护条例》第 14条规定， “授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售， 或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过一年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过六年，销售其他植物品种繁殖材料未超过四年。 ”由此可知，新颖性在知识产权法律中有明确的规定和含义，而不能从“不为公众所知悉”这一规定中推导出商业秘密需要具备新颖性这一要件。
 
       也有学者对商业秘密的新颖性提出了自己的理解。如张玉瑞教授认为，商业秘密的新颖性主要是技术水准，即商业秘密必须与普通水平的信息保持最低限度的不同和创新。对于此种观点，长昊商业秘密律师亦持怀疑态度。商业秘密不仅包括技术信息，还包括经营信息。虽可对技术信息的技术水准做出评定，但对于经营信息，却很难做出“技术水准”的认定。因为经营信息更多的是经验的结果、管理的结果，其并不侧重创新程度的高低。与其讲经营 信息的新颖性，不如讲它的“正当取得的不易性”。而作为商业秘密的技术信息，其技术创新程度有高有低。高的甚于发明的创造性，低的只需非众所周知即可，其新颖性程度并无统一的判断标准。如果认可了“新颖性”是商业秘密的构成要件，作为商业秘密的信息则有的有“新颖性”，有的无“新颖性”；而有“新颖性”的信息，其“新颖程度”也不尽相同。这样导致的结果是，属性固定的信息出现了不同的、自相矛盾的外延分类， 有悖逻辑。
 
       此外，因“不为公众所知悉”是一种否定性的事实状态，若将其理解为商业秘密的新颖性，会大大加重诉争商业信息持有人的举证责任，不利于商业秘密持有人利益的保护。对于主张商业秘密存在的原告来说，商业秘密“不为公众所知悉”是一种消极事实，在民事诉讼中，通常由主张消极事实不存在的当事人承担相应的举证责任，证明某一积极事实的存在。例如，甲诉乙归还欠款，而乙称无欠款事实，在此情形下，应由甲证明欠款事实存在。 而如若将“不为公众所知悉”理解为商业秘密要求“新颖性“， 则诉争商业信息的持有人须对“商业秘密具备新颖性”这一积极事实负举证责任，证明诉争商业信息并非“为公众所知悉”，而是与公共信息存在一定差异。如同让没有欠款的人证明自己没有欠款一样， 让原告对此负举证责任过于苛刻。
 
       外国关于商业秘密保护的理论和判例也主张“新颖性”并非商业秘密的构成要件。美国《侵权法重述》第 757 条注释 b 认为，“同专利不同，新颖性和创造性并非商业秘密的必要条件。 ”加拿大法院在审理 SoftwareSolutionsAssociatesInc.v. Depow 一案时， 法官认为， “要求信息具有新颖性或适用对专利或版权客体提供保护的条件是不必要的。 ”
 
       三、商业秘密秘密性的立法设想
 
       长昊商业秘密律师认为，现行立法将商业秘密的秘密性表述为“不为公众所知悉”不甚恰当， 改为“不为竞业者所公知或通过正当手段易于获得”更为合适。
 
        一方面，这符合商业秘密法的性质。商业秘密法调整的是市场竞争者之间的法律关系，一项信息只要不为竞业者所公知，即可满足它的相对秘密性。其是否为非竞业者所知，并不会对商业秘密权利人产生重大影响。
 
        另一方面，这也有利于确定“感受商业秘密主体”的范围。 “感受商业秘密的主体，是指什么范围内的人可以参加判断，即从法律上说什么人的判断结果有法律效力。 ” 如果将感受商业秘密的主体确定为竞业者，在司法实践中更易于操作。

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