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“外挂”软件侵害著作权人的权益构成非法经营罪
时间:2017-11-08 21:02 作者:长昊律师事务所【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙
【导读】在互联网时代，网络侵权现象与日俱增，且侵权形式不断翻新。游戏“外挂”又是一种新的网络侵权方式。外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使权利人计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了权利人的游戏的正常运行。同时，又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起众多游戏玩家的不满和投诉，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。
【关键词】著作权、软件侵权、非法经营罪
【基本案情】2006年以来，被告人董某、陈某在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以替游戏玩家代练升级并可以从中牟利，遂购买了数十台电脑，申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带，向他人购买“外挂”经营代练升级。2006年9月至2007年春节，董某、陈某雇佣人员在其居住地，通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的“外挂”帮助《热血传奇》游戏玩家升级并牟利。2007年3月，董某、陈某又通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的“外挂”程序，以“土人部落”工作室的名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司经营的《热血传奇》游戏中以80元／周、300元／月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”“外挂”程序代练升级，先后替1万多个《热血传奇》游戏账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金人民币1989308．6元。
【法院判决】
一、被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币160万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币140万元；
二、作案工具、非法所得予以没收。
【律师点评】专业处理著作权案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为，本案被告人的行为属于违法行为。
第一、“冰点传奇”“外挂”软件属于非法互联网出版物。盛大公司所经营的《热血传奇》游戏是经过国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，被告人董某、陈某购买、使用的“冰点传奇”“外挂”程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，所以，“冰点传奇”“外挂”软件属于严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。
第二、被告人董某、陈某利用“外挂”软件从事“代练升级”，构成非法经营罪。二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，应当以非法经营罪定罪处罚。
综上，“外挂”违法行为属于非法经营互联网活动。且“外挂”程序系未获得许可和授权，通过破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序，非法侵入。“外挂”行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。
本案中发生于2006年，法院审理中根据《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》和文化部、信息产业部《关于网络游戏发展和管理的若干意见》的有关规定，经营“私服”属于未经许可，擅自从事互联网出版活动的非法经营行为，此类行为不仅严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，而且也扰乱了互联网游戏出版行业经营的正常秩序。依据《刑法》第二百二十五条第四款及最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以以非法经营罪定罪处罚。本案的审判结果也是认为被告人董某、被告人陈某均犯非法经营罪。在以往的判决中，根据以上规定，属于非法互联网出版活动，多以非法经营罪定罪处罚。
在2011年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”网络游戏“私服”行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚，明确排除了非法经营罪的适用。从《刑法》的罪名体系设置来看，侵犯著作权罪、非法经营罪两者构成特别法和一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定。此外，从罪刑法定的基本原则出发，在侵犯著作权罪能够对“私服”行为予以刑法规制的情况下，则不应舍弃这一明确的个罪罪名，而选择非法经营罪这一兜底性罪名。就本案来说，被告人冯鹏等人在非法途径复制“热血传奇”游戏软件的源代码，并对该游戏软件的源代码进行修改，提供给玩家使用、以及销售虚拟货币，该行为侵犯了软件著作权人的复制权和修改权。同时，由于被告人冯鹏等人通过游戏私服非法获利数额较大。综上，被告人冯鹏等人符合侵犯著作权罪与非法经营罪的构成要件，属于法条竞合。正如前文所述，侵犯著作权罪、非法经营罪两者构成特别法和一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定。最终，一审法院依法依照《中华人民共和国刑法》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》之规定规定，认定被告人冯鹏等人犯侵犯著作权罪，并给予相应的刑罚处罚。
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