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真实辩护狂 ——从非法经营到销售侵权复制品罪
时间:2016-09-29 13:03 作者:admin
【导读】
代理刑事案件那段岁月是我最为难忘的，我披着法律外衣不断游走于受害人和犯罪嫌疑人之间，站在另外一个角度尝尽人间百态。之所以将这个非知识产权案件在长昊20岁生日时提起，不是因为案件中所运用的法律技巧如何高超，也不是因为代理费多么高昂，事实上这个案件我并没有盈利，收取的代理费已经远远不及我的成本。这个案件是我临危受命，从上一个辩护律师手里接过的“烂摊子”。史家老人跪在法庭声泪俱下哀求法官和史某青频频回望双亲低声啜泣的场景至今都牢牢的烙在我的心里。我想，当时在场的审判长、公诉方、旁听者，都受到了心灵上的冲击，何况感性的我。
【基本事实】
2012年3月份上旬，史某青在罗湖区一出租屋里被便衣警察破门抓获，同时在场的还有哥哥史某典，一堆盗版光碟和黄色淫秽光碟，两名购买者，史某青身上卖碟所得的680元。
2011年12月份，史某青为了贩卖盗版光碟和淫秽光碟，向他人购入大批淫秽、盗版光碟，承租了出租屋作为营业场地。史某青通过电话跟一个同乡订货，对方通过物流公司将货物（盗版光碟和淫秽光碟）发至深圳，再由史某典将货款交至物流公司，载货到出租屋。史某青每天的营业时间是早上10点至下午三点钟，一般都是买货的人之间相互介绍留下史某青的电话号码。买货的人到了出租屋门口都先给史某青打电话让其开门，进来之后挑选好要买的货物，由史某青清点数量并结账。
盗版碟和淫秽光碟都是两块钱一张，史某青进货价是1.7元或者1.8元，毛利是2、3毛钱。每天平均能卖出400张，其中盗版光碟居多，至案发时利润1万块钱左右。
史某典是史某青的哥哥，2012年2月份开始协助史某青到物流公司提取货物，运送至出租屋拆开放在地上。史某青一天给其30元的报酬，至案发时总共给了一千块钱左右的报酬，史某典不参与到贩卖光碟。出租屋是用史某典的名字向房东租赁，并且每个月从史某青处拿房租交至房东处。
深圳市罗湖区音像制品鉴定委员会对深圳市罗湖区文化市场行政执法大队查获的530张音像制品进行了鉴定。鉴定结论确认530张音像制品均为非法音像制品，依据是音频没有出版社名称及版号和光盘没有SID码。
深圳市罗湖区人民检察院以贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪向罗湖区人民检察院移送审查起诉史某青和史某典。检察院延长审查起诉期限半个月并在起诉后向法院出具了量刑建议书，认定史某青、史某典具有坦白情节，分别以贩卖淫秽物品牟利罪判处三年至五年有期徒刑，以非法经营罪判处五年至七年有期徒刑。
史某青当庭认罪，对公诉机关提交的证据无异议，但是认为量刑过重。在辩护意见里提到三点：1.贩卖行为因为意志以外原因被终止，属于犯罪未遂。2、公诉机关指控史某青犯非法经营罪不准确，应当以销售侵权复制品罪的要求，但是由于被告人的违法所得未达到销售侵权复制品罪的要求，故也不构成销售侵权复制品罪。3、认罪态度好，并能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
史某典当庭认罪，对公诉机关提交的证据无异议，但是认为量刑过重，辩称自己只是负责取货，作用较小。后经法院查明，史某典是受史某青雇佣，协助取货、送货。
罗湖区人民法院判决：1.史某青侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元。犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二罪数罪并罚执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。2.史某典犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元。犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。二罪数罪并罚执行有期徒刑2年，并处罚金3000元。
【承办过程】
临开庭的前三天，史某青、史某典二人的父亲撤销了上一个律师的委托，正式委托广东长昊律师事务所。迅速查阅案卷材料，会见被告人，紧张筹备着即将来到的庭审。经过对整个案件的统筹把握之后，长昊律师团队决定改变辩护策略，将全盘认罪改变为贩卖淫秽物品牟利罪犯罪未遂和销售侵权复制品罪而非法经营罪。
初步组织好支撑我们观点的证据后，便开始了庭审。在庭审中，史某青、史某典的父母，姐姐等亲人都出现在了旁听席。双亲都年事已高，父亲84岁高龄，不难看出常年辛苦劳作，已经疾病缠身无法自由行动。母亲久患白内障，无法辨知周围情况，长期病坐家中，需要人时刻贴身照顾。而这个照顾双亲的重担便落在了史二人的姐姐身上，由于在家中照顾老人便没有了收入来源。史某青妻子无业，新生儿刚满6个月，用“经济困难户”来形容一点都不过分，史某青和史某典成了这个家庭的经济支柱。老母亲虽不能看清眼前的庭审，却也大概知道了他的两个儿子可能面对10年的牢狱之灾，这对一个农村妇女来说显然已经超出了她的心理可承受范围。
整个庭审过程，史某青除了低声回答法官公诉人的问题之余更是频频回头望着双亲。此时距离他被逮捕已经长达3个月之久，他至少已经有3个月未能见到双亲。年迈体弱的双亲也一直牵挂着他的心，家庭的生活压力也是致使他今日站在这里的最大诱因。史某青的认罪态度极好，频频回望双亲低声啜泣，此时的他像一个小时候做错的孩子在被老师教育，更像做错事被双亲发现后胆怯的稚子。在抛出了我们的辩护观点之后，再依次出示证据后，法院还是不能接受销售侵权复制品罪的辩护。很快就结束了庭审，我们在辩护策略上已经完成了我们的第一步部署，抛出我们的相关观点。
庭审结束之后,我带着助手驱车赶往史某青的家乡：广东省惠来县靖海镇，这个史某青长大的地方，和双亲居住的地方。来到家中，家庭环境实在令人心酸，我也体会到一张2毛利润的盗版碟，史某青也要去赚。除了文化水平有限之外，真的是生活压力逼得他铤而走险。在与当地的村民委员会主任进行了交流之后，他是这样告诉我们的：两人十分孝顺父母，一直都是家庭的经济支柱，犯罪恶意主观性不大，希望法院能够从轻处理。史某青孩子出生之后，家里的开支有增无减，要维持一家人的生活并非易事。两兄弟都是初中毕业，文化水平不高，但这么多年一贯表现良好。史家二老生活本来就不容易，如果两兄弟同时坐牢，史家的状况更令人堪忧。随后，广东省惠来县靖海镇葛山村民委员会出具了求情信并且附上了村民的签名，委托我们递交法院。虽然求情信并不能算得上什么有力的证据，但是在证明史家两兄弟的犯罪主观恶性并不大这方面可给法官做一个参考。
根据非法经营罪的规定，如果将贩卖盗版光碟行为认定为非法经营罪，我认为将存在罪责不符的问题，也有违我国宽严相济刑事政策的原则性规定。为此，我查阅了大量的案例和相关司法解释，最高人民法院公报中提及的同类案件指导案例《上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案》。贩卖盗版光碟行为被认定销售侵权复制品罪不仅有法律明确规定，而且有最高人民法院公布的同类指导判例对于贩卖盗版光碟行为应该认定为销售侵权复制品罪作出规定。虽然我国没有实行判例法，但最高人民法院2005年已经设立了案例指导制度。《上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案》也是如此认定，其作为同类案件的指导案例亦已经被许多法院认可，这点值得让法官参考。
在向法院提交了所有证据材料之后，很快又要开庭，这次庭审也成了我毕生难忘的一次庭审。非法经营是否应该定性为销售侵权复制品罪这个问题成了庭审的焦点，在于公诉人你来我往的辩论后。庭审一片寂静将要进入尾声大家都没有防备时候，史家母亲噗通的跪在了旁听席并大哭。这一举动惊呆了在场所有人，审判席上的法官更是无所适从，年迈的老人双眼已经看不见了，只能死死的跪在了地上。一边作辑一边念叨着是自己的教导无方才导致今天两个儿子都要坐牢，一边恳求法官能够从轻处理。在场的人都只能愣愣立在原地，这场审判不如杀人强奸等暴力犯罪那样有受害人，此刻仿佛这场审判的受害者是这个可怜的老妇人！持续了一分多钟之后，两个法警上前劝说老人家起来回到旁听席，但是此时的老人拼尽了全力死死的跪在地上，任凭法警怎么劝都无动于衷。法警此时为了继续庭审，履行职责，无奈之下只能将老人拉走，到了最后，庭审的人眼睁睁的看着两个壮硕的法警将哀嚎的老妇人脱出了法庭。那一刻，所有人都沉默了，公诉席上的公诉人竟也低下了头，审判席上的法官也低下了头。此刻，我忽然觉得史家兄弟有救了！
【案件难点】
（一）贩卖淫秽物品牟利罪应该属于犯罪未遂
史某青在被抓获时正在贩卖淫秽光碟、盗版光碟，现场被缴获2214张、盗版光碟21100张。虽有谋取利益目的，但最终却因意志以外的原因未谋取到非法利益，便被公安机关抓获。贩卖行为尚未完成，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第23条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。
（二）贩卖盗版光碟的行为不应定性为非法经营罪
首先，从非法经营罪的整体来看，《中华人民共和国刑法》第250条1至3项对非法经营罪的对象范围作出了明确的规定，包括专营、专卖物品，进出口许可证，以及证券、期货、保险业务等，虽然第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的规定，但非法经营罪一般所侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序，该客体的外沿与内涵应受到法律的严格限定，刑法适用不能任意的扩大，而应限制在必要的范围之内。从非法经营罪前三项的规定中，可以发现本罪犯罪对象大多是关系国计民生的重要物品或业务，而并非所有未经行政许可、违规从事经营活动都可纳入非法经营罪的范围。本案中，一般的影视剧、电视剧盗版光碟显然不具有关系国计民生而被禁止销售的物品属性，如果将贩卖此光盘行为认定为非法经营罪，存在罪责不符的问题。
再且，从相关法律、司法解释的角度看，虽然销售盗版光碟的行为一定程度上具备非法经营的性质，但是并不是所有的销售盗版光碟的行为都能认定为非法经营罪。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对销售明知是第218条规定的侵权复制品的行为作了明文规定，应当以销售侵权复制品定罪处罚，且设定了本罪的起刑点标准。第11条的规定是指对于本解释第1条至第10条规定以外的其他非法经营非法出版物的行为，应当以非法经营罪论处。可见，第11条规定的内容并不涵盖第1条至第10条的规定，两者不存在重合或者交叉关系，即当存在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第10条规定情形时，应按各个规定定罪量刑，而非适用兜底“非法经营”定罪量刑。
再者，从刑法的协调性和公正性角度出发，若贩卖盗版光碟的行为能够成立非法经营罪，那么必然出现一个矛盾，当涉案光盘数量较小时，依法达不到销售侵权复制品罪的起刑点，不构成犯罪。却完全可能因为非法经营罪的起刑点标准低，反而成立重罪。因为销售侵权复制品罪的入刑标准是违法所得额达十万以上，而按照当前盗版光碟的盈利情况，其数量至少要达几十万张，其法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。但非法经营500张盗版光碟即可构成此罪，而1500张即在五年以上量刑。同一行为，却在处刑上存在如此大的差异，无异于破坏了刑法的协调性和公正性。
最后，从罪刑法定角度看，既然《中华人民共和国刑法》第218条已经有销售侵权复制品罪的规定，而综合本案材料和公诉机关起诉指控史某青有贩卖盗版光碟行为，故我认为该行为只能依法认定为销售侵权复制品罪。
【法律链接】
（一）销售侵权复制品罪
销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权、专有出版权的文字作品、音乐、电视、电视、录像、计算机软件、图书及其他作品以及假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大的行为。
客体要件本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益。
本罪的具体构成特征为：1．侵犯的客体是著作权人的著作权和著作权管理制度。2．主观方面表现为明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品而进行销售的行为。例如销售明知是盗版的文字作品、音像作品、计算机软件及其他作品。违法所得数额巨大的构成犯罪，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，违法所得数额在10万元以上的属于巨大。3．犯罪主体是个人和单位。4．主观方面表现为故意，即明知是侵权复制品而予以销售，并具有营利的目的。 违法数额达到十万元以上或者违法数额虽未达到十万元以上但是尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万以上，应予立案追诉。在史某的这起案件中，显然都未能达到刑法规定的追诉标准数额。
（二）贩卖淫秽物品牟利罪
客体制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的客体是淫秽物品。这里的淫秽物品，根据刑法第367条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是淫秽物品而有意制作、复制、出版、贩卖、传播的主观心理状态。
目的犯刑法规定，本罪须以牟利为目的，因此，本罪是法定的目的犯。其中，贩卖指的是发行、批发、零售、倒卖等。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪量要素，刑法并未规定。根据1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定，以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
(3)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影像达十至二十场次以上的；
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
（三）非法经营罪
非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。
一定程度上来讲，非法经营称得上是一个兜底条款，导致了在对非法经营这个罪名进行认定的时候出现了一些混淆。相关的司法解释在相关的认定方面有过相关的指导：1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
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代理刑事案件那段岁月是我最为难忘的，我披着法律外衣不断游走于受害人和犯罪嫌疑人之间，站在另外一个角度尝尽人间百态。之所以将这个非知识产权案件在长昊20岁生日时提起，不是因为案件中所运用的法律技巧如何高超，也不是因为代理费多么高昂，事实上这个案件我并没有盈利，收取的代理费已经远远不及我的成本。这个案件是我临危受命，从上一个辩护律师手里接过的“烂摊子”。史家老人跪在法庭声泪俱下哀求法官和史某青频频回望双亲低声啜泣的场景至今都牢牢的烙在我的心里。我想，当时在场的审判长、公诉方、旁听者，都受到了心灵上的冲击，何况感性的我。
【基本事实】
2012年3月份上旬，史某青在罗湖区一出租屋里被便衣警察破门抓获，同时在场的还有哥哥史某典，一堆盗版光碟和黄色淫秽光碟，两名购买者，史某青身上卖碟所得的680元。
2011年12月份，史某青为了贩卖盗版光碟和淫秽光碟，向他人购入大批淫秽、盗版光碟，承租了出租屋作为营业场地。史某青通过电话跟一个同乡订货，对方通过物流公司将货物（盗版光碟和淫秽光碟）发至深圳，再由史某典将货款交至物流公司，载货到出租屋。史某青每天的营业时间是早上10点至下午三点钟，一般都是买货的人之间相互介绍留下史某青的电话号码。买货的人到了出租屋门口都先给史某青打电话让其开门，进来之后挑选好要买的货物，由史某青清点数量并结账。
盗版碟和淫秽光碟都是两块钱一张，史某青进货价是1.7元或者1.8元，毛利是2、3毛钱。每天平均能卖出400张，其中盗版光碟居多，至案发时利润1万块钱左右。
史某典是史某青的哥哥，2012年2月份开始协助史某青到物流公司提取货物，运送至出租屋拆开放在地上。史某青一天给其30元的报酬，至案发时总共给了一千块钱左右的报酬，史某典不参与到贩卖光碟。出租屋是用史某典的名字向房东租赁，并且每个月从史某青处拿房租交至房东处。
深圳市罗湖区音像制品鉴定委员会对深圳市罗湖区文化市场行政执法大队查获的530张音像制品进行了鉴定。鉴定结论确认530张音像制品均为非法音像制品，依据是音频没有出版社名称及版号和光盘没有SID码。
深圳市罗湖区人民检察院以贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪向罗湖区人民检察院移送审查起诉史某青和史某典。检察院延长审查起诉期限半个月并在起诉后向法院出具了量刑建议书，认定史某青、史某典具有坦白情节，分别以贩卖淫秽物品牟利罪判处三年至五年有期徒刑，以非法经营罪判处五年至七年有期徒刑。
史某青当庭认罪，对公诉机关提交的证据无异议，但是认为量刑过重。在辩护意见里提到三点：1.贩卖行为因为意志以外原因被终止，属于犯罪未遂。2、公诉机关指控史某青犯非法经营罪不准确，应当以销售侵权复制品罪的要求，但是由于被告人的违法所得未达到销售侵权复制品罪的要求，故也不构成销售侵权复制品罪。3、认罪态度好，并能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
史某典当庭认罪，对公诉机关提交的证据无异议，但是认为量刑过重，辩称自己只是负责取货，作用较小。后经法院查明，史某典是受史某青雇佣，协助取货、送货。
罗湖区人民法院判决：1.史某青侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元。犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二罪数罪并罚执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。2.史某典犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元。犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。二罪数罪并罚执行有期徒刑2年，并处罚金3000元。
【承办过程】
临开庭的前三天，史某青、史某典二人的父亲撤销了上一个律师的委托，正式委托广东长昊律师事务所。迅速查阅案卷材料，会见被告人，紧张筹备着即将来到的庭审。经过对整个案件的统筹把握之后，长昊律师团队决定改变辩护策略，将全盘认罪改变为贩卖淫秽物品牟利罪犯罪未遂和销售侵权复制品罪而非法经营罪。
初步组织好支撑我们观点的证据后，便开始了庭审。在庭审中，史某青、史某典的父母，姐姐等亲人都出现在了旁听席。双亲都年事已高，父亲84岁高龄，不难看出常年辛苦劳作，已经疾病缠身无法自由行动。母亲久患白内障，无法辨知周围情况，长期病坐家中，需要人时刻贴身照顾。而这个照顾双亲的重担便落在了史二人的姐姐身上，由于在家中照顾老人便没有了收入来源。史某青妻子无业，新生儿刚满6个月，用“经济困难户”来形容一点都不过分，史某青和史某典成了这个家庭的经济支柱。老母亲虽不能看清眼前的庭审，却也大概知道了他的两个儿子可能面对10年的牢狱之灾，这对一个农村妇女来说显然已经超出了她的心理可承受范围。
整个庭审过程，史某青除了低声回答法官公诉人的问题之余更是频频回头望着双亲。此时距离他被逮捕已经长达3个月之久，他至少已经有3个月未能见到双亲。年迈体弱的双亲也一直牵挂着他的心，家庭的生活压力也是致使他今日站在这里的最大诱因。史某青的认罪态度极好，频频回望双亲低声啜泣，此时的他像一个小时候做错的孩子在被老师教育，更像做错事被双亲发现后胆怯的稚子。在抛出了我们的辩护观点之后，再依次出示证据后，法院还是不能接受销售侵权复制品罪的辩护。很快就结束了庭审，我们在辩护策略上已经完成了我们的第一步部署，抛出我们的相关观点。
庭审结束之后,我带着助手驱车赶往史某青的家乡：广东省惠来县靖海镇，这个史某青长大的地方，和双亲居住的地方。来到家中，家庭环境实在令人心酸，我也体会到一张2毛利润的盗版碟，史某青也要去赚。除了文化水平有限之外，真的是生活压力逼得他铤而走险。在与当地的村民委员会主任进行了交流之后，他是这样告诉我们的：两人十分孝顺父母，一直都是家庭的经济支柱，犯罪恶意主观性不大，希望法院能够从轻处理。史某青孩子出生之后，家里的开支有增无减，要维持一家人的生活并非易事。两兄弟都是初中毕业，文化水平不高，但这么多年一贯表现良好。史家二老生活本来就不容易，如果两兄弟同时坐牢，史家的状况更令人堪忧。随后，广东省惠来县靖海镇葛山村民委员会出具了求情信并且附上了村民的签名，委托我们递交法院。虽然求情信并不能算得上什么有力的证据，但是在证明史家两兄弟的犯罪主观恶性并不大这方面可给法官做一个参考。
根据非法经营罪的规定，如果将贩卖盗版光碟行为认定为非法经营罪，我认为将存在罪责不符的问题，也有违我国宽严相济刑事政策的原则性规定。为此，我查阅了大量的案例和相关司法解释，最高人民法院公报中提及的同类案件指导案例《上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案》。贩卖盗版光碟行为被认定销售侵权复制品罪不仅有法律明确规定，而且有最高人民法院公布的同类指导判例对于贩卖盗版光碟行为应该认定为销售侵权复制品罪作出规定。虽然我国没有实行判例法，但最高人民法院2005年已经设立了案例指导制度。《上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案》也是如此认定，其作为同类案件的指导案例亦已经被许多法院认可，这点值得让法官参考。
在向法院提交了所有证据材料之后，很快又要开庭，这次庭审也成了我毕生难忘的一次庭审。非法经营是否应该定性为销售侵权复制品罪这个问题成了庭审的焦点，在于公诉人你来我往的辩论后。庭审一片寂静将要进入尾声大家都没有防备时候，史家母亲噗通的跪在了旁听席并大哭。这一举动惊呆了在场所有人，审判席上的法官更是无所适从，年迈的老人双眼已经看不见了，只能死死的跪在了地上。一边作辑一边念叨着是自己的教导无方才导致今天两个儿子都要坐牢，一边恳求法官能够从轻处理。在场的人都只能愣愣立在原地，这场审判不如杀人强奸等暴力犯罪那样有受害人，此刻仿佛这场审判的受害者是这个可怜的老妇人！持续了一分多钟之后，两个法警上前劝说老人家起来回到旁听席，但是此时的老人拼尽了全力死死的跪在地上，任凭法警怎么劝都无动于衷。法警此时为了继续庭审，履行职责，无奈之下只能将老人拉走，到了最后，庭审的人眼睁睁的看着两个壮硕的法警将哀嚎的老妇人脱出了法庭。那一刻，所有人都沉默了，公诉席上的公诉人竟也低下了头，审判席上的法官也低下了头。此刻，我忽然觉得史家兄弟有救了！
【案件难点】
（一）贩卖淫秽物品牟利罪应该属于犯罪未遂
史某青在被抓获时正在贩卖淫秽光碟、盗版光碟，现场被缴获2214张、盗版光碟21100张。虽有谋取利益目的，但最终却因意志以外的原因未谋取到非法利益，便被公安机关抓获。贩卖行为尚未完成，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第23条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。
（二）贩卖盗版光碟的行为不应定性为非法经营罪
首先，从非法经营罪的整体来看，《中华人民共和国刑法》第250条1至3项对非法经营罪的对象范围作出了明确的规定，包括专营、专卖物品，进出口许可证，以及证券、期货、保险业务等，虽然第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的规定，但非法经营罪一般所侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序，该客体的外沿与内涵应受到法律的严格限定，刑法适用不能任意的扩大，而应限制在必要的范围之内。从非法经营罪前三项的规定中，可以发现本罪犯罪对象大多是关系国计民生的重要物品或业务，而并非所有未经行政许可、违规从事经营活动都可纳入非法经营罪的范围。本案中，一般的影视剧、电视剧盗版光碟显然不具有关系国计民生而被禁止销售的物品属性，如果将贩卖此光盘行为认定为非法经营罪，存在罪责不符的问题。
再且，从相关法律、司法解释的角度看，虽然销售盗版光碟的行为一定程度上具备非法经营的性质，但是并不是所有的销售盗版光碟的行为都能认定为非法经营罪。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对销售明知是第218条规定的侵权复制品的行为作了明文规定，应当以销售侵权复制品定罪处罚，且设定了本罪的起刑点标准。第11条的规定是指对于本解释第1条至第10条规定以外的其他非法经营非法出版物的行为，应当以非法经营罪论处。可见，第11条规定的内容并不涵盖第1条至第10条的规定，两者不存在重合或者交叉关系，即当存在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第10条规定情形时，应按各个规定定罪量刑，而非适用兜底“非法经营”定罪量刑。
再者，从刑法的协调性和公正性角度出发，若贩卖盗版光碟的行为能够成立非法经营罪，那么必然出现一个矛盾，当涉案光盘数量较小时，依法达不到销售侵权复制品罪的起刑点，不构成犯罪。却完全可能因为非法经营罪的起刑点标准低，反而成立重罪。因为销售侵权复制品罪的入刑标准是违法所得额达十万以上，而按照当前盗版光碟的盈利情况，其数量至少要达几十万张，其法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。但非法经营500张盗版光碟即可构成此罪，而1500张即在五年以上量刑。同一行为，却在处刑上存在如此大的差异，无异于破坏了刑法的协调性和公正性。
最后，从罪刑法定角度看，既然《中华人民共和国刑法》第218条已经有销售侵权复制品罪的规定，而综合本案材料和公诉机关起诉指控史某青有贩卖盗版光碟行为，故我认为该行为只能依法认定为销售侵权复制品罪。
【法律链接】
（一）销售侵权复制品罪
销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权、专有出版权的文字作品、音乐、电视、电视、录像、计算机软件、图书及其他作品以及假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大的行为。
客体要件本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益。
本罪的具体构成特征为：1．侵犯的客体是著作权人的著作权和著作权管理制度。2．主观方面表现为明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品而进行销售的行为。例如销售明知是盗版的文字作品、音像作品、计算机软件及其他作品。违法所得数额巨大的构成犯罪，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，违法所得数额在10万元以上的属于巨大。3．犯罪主体是个人和单位。4．主观方面表现为故意，即明知是侵权复制品而予以销售，并具有营利的目的。 违法数额达到十万元以上或者违法数额虽未达到十万元以上但是尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万以上，应予立案追诉。在史某的这起案件中，显然都未能达到刑法规定的追诉标准数额。
（二）贩卖淫秽物品牟利罪
客体制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的客体是淫秽物品。这里的淫秽物品，根据刑法第367条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是淫秽物品而有意制作、复制、出版、贩卖、传播的主观心理状态。
目的犯刑法规定，本罪须以牟利为目的，因此，本罪是法定的目的犯。其中，贩卖指的是发行、批发、零售、倒卖等。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的罪量要素，刑法并未规定。根据1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定，以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
(3)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影像达十至二十场次以上的；
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
（三）非法经营罪
非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。
一定程度上来讲，非法经营称得上是一个兜底条款，导致了在对非法经营这个罪名进行认定的时候出现了一些混淆。相关的司法解释在相关的认定方面有过相关的指导：1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
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