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谈谈侵犯商业秘密罪之罪过厘正【侵犯商业秘密罪律师】
时间:2021-08-19 11:42 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】人们对侵犯商业秘密罪的罪过形式争议颇多。从侵犯商业秘密罪的实行行为性质反向考察，其主观罪过的类型不应包括犯罪过失。从文义分析、立法溯源和整体理解等角度全面审视“应知”的规范含义，其应是犯罪故意的一种认识状态。总体观之，侵犯商业秘密罪的罪过只能是犯罪故意。
【关键词】罪过；犯罪过失；犯罪故意
商业秘密是市场经济的产物，我国1979年刑法只对构成国家秘密的工商秘密才提供刑法保护。20世纪80年代以来，窃取他人商业秘密的行为已波及全球。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，将盗窃技术成果等无形财物构成犯罪的行为按盗窃罪追究刑事责任。但仅此并不能适应打击侵犯商业秘密行为的需要，故在1997年全面修订刑法时新增了侵犯商业秘密罪。该罪的主观罪过形式在学界一向争论激烈，究其原因，一则本罪实行行为种类较多，四种不同行为类型下还有不同的手段，具体实施方式更是达数十种之多；二则间接侵犯商业秘密行为的主观罪过是现行刑法中唯一的一次“应知”规定，对其内涵如何理解，直接影响主观罪过的认定。自2010年11月起，公安部组织开展的打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪的“亮剑”行动进入了决战阶段，厘定本罪的主观罪过形式对于巩固“亮剑”成果十分重要，本文拟从客观行为性质和“应知”内涵两方面对其进行具体分析
一、该罪罪过形式的纷争图景
刑事归责中的罪过应是行为人在行为过程中能够形成，也应当形成，但没有形成规范所期待的、避免法益侵害所需要的意志控制的状态。在故意犯的场合，行为人虽然正确认识到了行为的危害性质，但没有形成反对实施该行为的决意，而是在希望或放任的意欲支配之下实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其意志上的缺陷。而在过失犯的场合，由于行为人在行为时最终没有正确认识到行为的危害性质，也就没能形成有效避免法益侵害的意志控制状态，在客观上实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其认识上的缺陷。在刑法中，向来实行“以惩罚故意为原则，以惩罚过失为例外”的原则，且同等条件下，刑法对故意犯的处罚往往重于过失犯。直接故意犯还存在犯罪的停止形态和共犯形态，而过失犯则只有既遂的单独犯模式。因此，在个罪中区分故意和过失显得尤为必要，而本罪中的“应知”规定和多种实行行为更加凸显了这种罪过形式的区分意义。
所谓侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。关于该罪的罪过形式，学界争议相当激烈，代表性的观点主要有以下几种。
第一种观点认为，该罪的主观方面是犯罪故意。有的认为只能是直接故意，排除了行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的犯罪性。但犯罪故意本包括直接故意和间接故意两种具体形式，只将直接故意的侵犯商业秘密行为纳入本罪处理，有违罪过的统一性。更多的学者认为，该罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。
第二种观点认为，该罪的罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。具体而言，有的认为，刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余均可由故意或过失构成。有的则认为，认为本罪的主观方面可以由过失构成，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为，其他侵犯商业秘密的行为主观方面则只能是故意。也有人认为，非法获取商业秘密的行为的主观方面只能是故意，滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密中披露行为的主观心理态度可以是故意或过失，使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为其主观方面可以是故意或过失。还有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失，其中故意又包括直接故意和间接故意，过失则只能是疏忽大意的过失。更有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，包括直接故意和间接故意，又可以是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2020年12月14日最高人民法院审理的济南SK测试技术有限公司诉济南LG机电技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案入选2020年最高院50大知识产权经典案例库；2021年2月2日衢州市林姓工程师销售模具涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2021年3月25日上海市公安局浦东分区指控唐姓工程师销售污水处理设备涉嫌侵犯商业秘密罪无罪撤案处理；2021年4月26日苏州工业园市场监督管理局调查苏州YL真空设备科技有限公司涉嫌商业秘密及商标侵权一案以无违法行为结案。
【关键词】罪过；犯罪过失；犯罪故意
商业秘密是市场经济的产物，我国1979年刑法只对构成国家秘密的工商秘密才提供刑法保护。20世纪80年代以来，窃取他人商业秘密的行为已波及全球。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，将盗窃技术成果等无形财物构成犯罪的行为按盗窃罪追究刑事责任。但仅此并不能适应打击侵犯商业秘密行为的需要，故在1997年全面修订刑法时新增了侵犯商业秘密罪。该罪的主观罪过形式在学界一向争论激烈，究其原因，一则本罪实行行为种类较多，四种不同行为类型下还有不同的手段，具体实施方式更是达数十种之多；二则间接侵犯商业秘密行为的主观罪过是现行刑法中唯一的一次“应知”规定，对其内涵如何理解，直接影响主观罪过的认定。自2010年11月起，公安部组织开展的打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪的“亮剑”行动进入了决战阶段，厘定本罪的主观罪过形式对于巩固“亮剑”成果十分重要，本文拟从客观行为性质和“应知”内涵两方面对其进行具体分析
一、该罪罪过形式的纷争图景
刑事归责中的罪过应是行为人在行为过程中能够形成，也应当形成，但没有形成规范所期待的、避免法益侵害所需要的意志控制的状态。在故意犯的场合，行为人虽然正确认识到了行为的危害性质，但没有形成反对实施该行为的决意，而是在希望或放任的意欲支配之下实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其意志上的缺陷。而在过失犯的场合，由于行为人在行为时最终没有正确认识到行为的危害性质，也就没能形成有效避免法益侵害的意志控制状态，在客观上实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其认识上的缺陷。在刑法中，向来实行“以惩罚故意为原则，以惩罚过失为例外”的原则，且同等条件下，刑法对故意犯的处罚往往重于过失犯。直接故意犯还存在犯罪的停止形态和共犯形态，而过失犯则只有既遂的单独犯模式。因此，在个罪中区分故意和过失显得尤为必要，而本罪中的“应知”规定和多种实行行为更加凸显了这种罪过形式的区分意义。
所谓侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。关于该罪的罪过形式，学界争议相当激烈，代表性的观点主要有以下几种。
第一种观点认为，该罪的主观方面是犯罪故意。有的认为只能是直接故意，排除了行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的犯罪性。但犯罪故意本包括直接故意和间接故意两种具体形式，只将直接故意的侵犯商业秘密行为纳入本罪处理，有违罪过的统一性。更多的学者认为，该罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。
第二种观点认为，该罪的罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。具体而言，有的认为，刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余均可由故意或过失构成。有的则认为，认为本罪的主观方面可以由过失构成，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为，其他侵犯商业秘密的行为主观方面则只能是故意。也有人认为，非法获取商业秘密的行为的主观方面只能是故意，滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密中披露行为的主观心理态度可以是故意或过失，使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为其主观方面可以是故意或过失。还有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失，其中故意又包括直接故意和间接故意，过失则只能是疏忽大意的过失。更有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，包括直接故意和间接故意，又可以是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
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SINCE 1995
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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