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ZJ侵犯商业秘密案件二审代理，抗击对方上诉维持原判
时间:2016-09-29 13:04 作者:邱戈龙 焦新聪
【基本案情】
原审原告：东莞大朗JX电子厂、JX五金电子公司
被告：东莞市ZJ电子有限公司、杨某、唐某、郭某、蒋某
原审原告一审诉讼请求：向法院起诉东莞市ZJ电子有限公司、杨某、唐某、郭某、蒋某侵犯其商业秘密，并请求停止侵权并赔偿所有损失。
原审原告一审提交证据:
1、原告提交的分支器、分配器图纸上有杨某的签名，其上显示的日期为2009年至2010年期间，相关图纸并加盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，但部分亦加盖有“作废文件，禁止使用”字样的印章；
2、原告提供的物料清单内容为生产各型号分支器、分配器所需的部件、规格，数量、单位及要求的记载，上有杨某的签名，显示日期为2007至2009年期间，部分加盖有“受控文件、禁止影印”宇样的印章，部分加盖有“作废文件、禁止使用”字样的印章；
3、原审原告提供的作业指导书上显示的制定日期为2007年5月10日，皆加盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，内容涉及射频网络分析仪校正、E506X网络分析仪校正、用网络分析( HP)仪测试产品、滴锡（适用于自动锡盖作业）、检查（锡盖作业）；
4、原审原告提交有线电视产品电子部分的生产工艺流程资料；
5、原审原告提交客户信息以及供应商信息。
原审被告一审提交证据: 被告提供自行制作的材料分析表、电路图，证明其生产的分支器、分配器与原审原告的产品存在差异。
法院一审判决：
1、ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某立即停止侵犯JX厂、JX公司生产工艺流程、客户信息、供应商信息商业秘密的行为，并不得向第三方泄露上述商业秘密，不得利用原审原告的上述商业秘密从事与原审原告同类业务的经营，直至相关商业秘密已为公众所知悉时为止；
2、ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某于判决生效之日起五日内共同向JX厂、JX公司赔偿经济损失（包含维权的合理开支及费用）3200000元；
3、驳回JX厂、JX公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58924元，保全费5000元，合计63924元，由JX厂、JX公司负担30000元，ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某负担33924元。审计费用46641元，由ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某负担。
【委托经过】
时值深秋 ，人们常说春困秋乏，而在长昊人的脸上看不到一丝乏意。ZJ这个案子说来非常特别，当事人从没来过律所，也就是该案件从洽谈到接下，再到整个办案过程，长昊律师事务所商业秘密办案工作队创造的出差次数最多的一单民事案件。案件是由邱戈龙律师一位要好的朋友介绍的，我们切入案件的时候已经是一审判决已下达。由于时间紧急，当事人又是十分迫切，因为一审判决是他们万万想不到的，本以为没什么大事。而当与我们接洽后，才发觉案件的重要性。以邱戈龙律师为核心的工作组次日便抵达ZJ公司。以一审判决书为基础对案件展开谈论，分析整个案件。
从ZJ公司的四位股东了解得知，该案件在一审举证期限内并未提交任何证据，因为他们聘请的一审律师以及他们自己都觉得不侵犯他人著作权。而邱律师在ZJ公司分析整个案件的过程当中，才让ZJ公司的四位股东意识到当初犯下的错误。为了能够在二审当中补救。四位股东一致希望长昊律师事务所能够接下案件。邱律师经过三天的考虑，四位股东的电话轰炸战术让邱律师终于答应接下案件。律师都希望能够接下更多的案件，而长昊所的律师们却不同。他们也希望接下很多案件，但是他们从来都是要经过彻底研读案件，深思熟虑后才决定是否去接。这一切都源自于对当事人秉持一颗负责的心！
签下委托代理合同，邱律师马上书写上诉状提交东莞市中级人民法院。整个案件十分被动也是唯一的难点就是：一审举证期限内未提交任何证据，如何让二审法院接受我们的证据，如何让法院信服我们提交的证据是属于民事诉讼法中规定的“新证据”，律师不怕没证据，就怕有证据却无法使用。
【办案思路】
根据委托人的陈述，长昊律师团队确定了攻防结合的诉讼策略，针对一审判决，法院认定原审原告主张的技术信息和经营信息为商业秘密的部分，支持委托人计划上诉的主张，主动上诉；针对原审原告提起上诉的部分，寻找证据，积极防御，使原审原告上诉主张不能得逞。
一、主动进攻，提起上诉
根据委托人陈述的案件客观事实，结合一审法院已经认定的法律事实和采信的证据，我方提起上诉，上诉请求和事由如下：
上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告诉讼请求
上诉事由：原审原告明确其主张的商业秘密包括技术信息秘密和经营信息秘密，涉及的分支器、分配器产品型号分别是GHS-2*＼GHS-3*＼GHS-4*，GHS-2＼GHS-3＼GHS-4,DCWG-XXDB。原审法院经审理认定上诉人与被上诉人的产品并不相同，涉及的所谓技术信息也不相同。但在关于产品生产工艺流程和原审原告主张的所谓经营信息方面的认定上却严重与事实不符，适用法律错误。具体理由如下：
（一）生产工艺流程不能认定为商业秘密
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，JX厂主张的商业秘密工艺流程技术信息针对第三方仪器的操作使用方法，该使用方法与目前涉案产品规格型号不存在关联，属于第三方仪器的通用操作使用方法，任何购买该仪器的用户皆以此方法进行操作使用，只要使用相同型号的第三方仪器所采用的操作使用方法都会相同；且该第三方仪器配备的官方说明书中也存在该操作使用方法；再者出售该仪器的公司，在售后服务中也对ZJ公司操作使用该仪器进行培训。其次，由于生产工艺流程等涉及专业问题，在双方提供的证据出现冲突时，原审法院如若对此无法裁定时，应委托专业部门就专门问题作出鉴定，但本案却没有，所有的认定都是以推断认定，不具有客观性、公正性。
（二）关于JX厂、JX公司所主张的客户、供应商经营信息不能认定为商业秘密
1、Holland公司与被上诉人之间并不存在业务上的专一性，且Holland公司作为同类型的需求行业，Holland公司供应商遍布全球；其次，Holland公司向ZJ公司订购产品与JX厂并不相同，ZJ公司与Holland公司交易并不构成侵权。一审中JX厂明确其主张的经营信息之一为与其保持长期稳定交易的Holland公司所涉及的产品具体要求（产品技术效果要求、包括产品外壳尺寸、电镀要求、外形尺寸、技术效果）、产品的相关技术要求（包括产品要达到的技术效果、包装方式）、对生产及出货的要求（包装的封存要求及唛头要求）、联系方式（Holland公司的邮箱地址、电话号码及具体联系人），然对此，JX厂、JX公司提交的材料仅为：不具有关联性和连续性的JX视讯器材有限公司与Holland公司的相关交易订单、入账通知书及JX厂提供的物料清单、生产单、产品技术图纸，一审法院就此得出：Holland公司所需产品皆为JX厂所生产，在JX厂、JX公司与Holland公司交易过程中获知的Holland公司的联系人、联系方式、所需要的货物类型、可接受价格、订购数量、对货物具体要求及交货期限等具体特定性，并不能从公知领域轻易获得。ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某认为一审法院罔顾“在审理商业秘密案件中，原告其主张的内容构成商业秘密、对被告是否使用了其商业秘密负有举证责任，否则应当承担举证不能责任，而不能实行举证责任倒置”的证据规则。从原审原告提供的证据材料也可知，Holland公司的供应商众多，是同类型的需求企业，且与JX厂、JX公司在业务上并不存在专一性；且JX厂、JX公司并未提供足够的证据证实Holland公司与其存在长期稳定的业务关系，因此，Holland公司并不能认定为原审原告的客户秘密。
2、因JX厂、JX公司主张的物料供应商是接受不特定需求供应的，且面向公众，并未与JX厂、JX公司在业务上存在专一性，与双方当事人交易的物料亦不同，交易联系人、联系方式并不同，且JX厂、JX公司没有提供任何证据证实ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某存在侵权。且ZJ公司几乎全是物料商主动联系自己的，联系人、联系方式不一样，不存在侵犯原审原告供应商信息的可能性。
（三）杨某、唐某、郭某、蒋某并没有保密义务
根据一审查明可知，JX厂、JX公司并不存在保密制度，对其商业秘密在杨某、唐某、郭某、蒋某在职期间也从未明确过，仅有的保密协议也因JX厂制度改动、不愿意支付保密费用而作废无效，有JX厂出具的《通知》、《声明》为证，但该等有利杨某、唐某、郭某、蒋某证据却在法院判决中被忽略，并未予以说明。
（四）原审法院关于侵权损失的认定没有事实和法律依据
根据《反不正当竞争法》第二十条之规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”JX厂既然称Holland公司系其客户，就应完全有能力提供证据证明其损失或利润的具体数额，但在其并未举证证明其所遭受的经济损失的具体数额的情况下，一审法院以ZJ公司收益为参考依据判决ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某赔偿JX厂、JX公司经济损失显然缺乏事实和法律依据。
综上，ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某提起上诉，上诉请求为：1、依法撤销原审判决，改判驳回JX厂、JX公司一审诉讼请求；2、由JX厂、JX公司承担本案一、二审诉讼费用。
二、全面考虑，积极防御
在一审判决作出后，原审原告不服一审判决，提起上诉，上诉请求和事由如下：
上诉请求：
1、撤销原审判决第三项，依法支持原审原告在一审中的全部诉讼请求；
2、原审被告承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉事由：
1、一审认为JX厂的技术秘密第一点、第二点涉及分支器、分配器的具体参数、技术参数等以及分支器、分配器的整体结构及型号不具有秘密性，认定原审被告对上述商业秘密不构成侵权，属于事实认定错误。在2010年之前，上述技术信息并未被国内外公开文献所披露，属于非公知信息，具有秘密性，原审被告并未提供任何证据证明可从公开渠道获得；
2、一审认定JX厂的技术秘密第三点模具的内部设计结构不具备秘密性属于事实认定错误。JX厂的模具通过“一拖二”的方式，一次生产两个产品，且通过连接轴连接在一起，方便产品出模具以及一次生产两件产品，具备“不为公众所知悉”的特点，应依法予以保护；
3、一审判决的赔偿金额过低。在未考虑出口退税的情况下，审计报告显示的销售利润已经达到2679936. 95元，再加上该类产品的出口退税率(17%)，ZJ公司交易至少获得了800万元以上的利润，原审的判赔金额明显低于原审被告的侵权所获利益，不足以弥补原审原告的损失。同时，在原审被告构成侵权的前提下，一审判决原审原告承担了诉讼费没有事实和法律依据。
针对原审原告主张的上诉请求以及上诉事由，我方作出如下分析：
1、原审原告主张的第一点技术秘密不应认定为商业秘密
原审原告主张的第一点技术秘密为分支器、分配器涉及的具体参数（产品外壳的尺寸，即长宽高等），分支器、分配器涉及的产品的技术参数【插入损耗( insertion loss)、回路损耗(return loss in/out)、隔离( isolation)、频率范围(frequency range MHZ)、QC（质检）数据及TYP（常规）数据】，我方分析认为原审原告主张的技术秘密，不应认定为商业秘密，理由是：
虽然原审原告称分支器、分配器仅属于终端产品的零部件，一旦制造即与终端产品焊接形成一体，无法通过观察产品直接获得，但原审原告并不能提交终端产品予以证明，亦无法提供该主张的依据，在原审被告不予认可的情况下，原审原告的陈述不应被采信。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（1）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”的规定，原审原告主张的分支器、分配器的长宽高尺寸方面的数据，明显属于产品的尺寸，通过简单观察产品外部及测量即可获得，不构成“不为公众所知悉”，即不具有秘密性，不符合商业秘密的构成要件，原审原告将该点作为商业秘密主张保护，没有事实及法律依据，不应当得到支持。
对于原告主张的分支器、分配器的相关技术参数，通过原审被告的申请，在2014年4月30日庭审中点击进入Holland公司的网站，可见在Holland公司网站上的产品目录中，均有原审原告主张相应型号的分支器、分配器的相应技术参数记载，该些参数与原审原告主张保护的参数并无差异。即使如原审原告所言，该些分支器、分配器的技术参数系由其调试而得，但Holland公司网站属于公开性的网站，网站公布的信息通过简单的网络搜索查询即可获得。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：……（五）该信息从其他公开渠道可以获得的规定，分支器、分配器的相关技术参数一旦在Holland公司网站上公开，即不具有秘密性。而Holland公司网站建立的时间显示为1998年5月4日，远远早于ZJ公司成立的时间或杨某、郭某、蒋某、唐某从JX厂离职的时间，网站亦无法显示分支器、分配器的相关技术参数的发布日期，在原审原告不能提供证据证明的情况下，不能认定原审原告主张的分支器、分配器的相关技术参数在原审原告主张保护的时期具有秘密性，不符合商业秘密的构成要件。
综上，原审原告主张的第一点技术秘密不具备秘密性，不构成商业秘密。
2、原审原告主张原审被告侵犯第二点技术秘密，不能成立
原审原告主张的第二点技术秘密为分支器、分配器的整体结构及产品型号，原审原告主张原审被告侵犯第二点技术秘密，不能成立，理由是：分支器、分配器的产品型号并不具备经济性及实用性，不构成商业秘密；分支器、分配器的整体结构虽然构成商业秘密，应以商业秘密进行保护，但是原审被告分支器、分配器产品在内部结构方面与原审原告相应产品并不存在相同或者实质性相似之情形，不能认定原审被告实施了侵犯原审原告分支器、分配器的整体结构的技术秘密，具体如下：
（1）分支器、分配器的产品型号并不具备经济性及实用性，不构成商业秘密
在该点技术秘密中，原审原告要求保护的产品型号实际为原审原告内部对分支器、分配器产品部件的特殊命名及编号，分支器、分配器的产品部件作何命名编号，并不影响其在生产中的装配、使用等功能，分支器、分配器的命名并不能给权利人带来超出其原有范围的经济利益或竞争优势，故原审原告主张的产品型号并不具备经济性及实用性，不构成商业秘密。
（2）原审被告没有实施侵犯原审原告分支器、分配器的整体结构的技术信息
原审原告在该点中另主张的分支器、分配器的整体结构中的如电容电阻的设置，PCB版的电路设置等内部结构，不能从直接观察外部形态简单获得，且五名原审被告亦未提供证据证明原审原告主张相关型号的分支器、分配器的内部结构与市面流通的分支器、分配器的通常产品具有一致性，故可认定分支器、分配器的内部结构并不为公众所知悉，具有秘密性。相关分支器、分配器产品通过相应的内部设置达到技术效果，能为权利人带来经济利益，具有利益性及实用性。而从原审原告提交的保密协议，岗位责任书，分支器、分配器内部结构的载体文件物料清单、生产单、产品技术图纸上加盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，足以认定原审原告对相应的技术秘密采取了一定的保密措施。综上，原审原告主张的分支器、分配器的内部结构符合商业秘密的构成要件，应作为商业秘密予以保护。
但从法院保全ZJ公司处的生产单、产品技术图中可见，ZJ公司与原审原告一致型号的分支器、分配器GHS-4内部使用的材料在电容、电阻数量、规格型号、磁芯规格型号、PCB板规格型号方面均不一致。原审原告称分支器、分配器属于高频率产品，电容电阻的使用仅影响参数，主要还是体现在PCB板上，但从保全的证据材料可见，原审被告在与原审原告相同型号的分支器、分配器上使用的PCB板规格型号与原审原告亦不一致，故无法认定原审被告的分支器、分配器产品采取了与原审原告相同的内部结构。
虽原审原告称相关产品型号一致、技术目的、效果一致，故可推知内部结构实质性相同，但实际上，型号是依客户要求所指定，不同的技术方案亦能达到相同的技术目的及效果，由此不能得出原审被告的分支器、分配器产品的内部结构与原审原告实质性相同。原审被告分支器、分配器产品在内部结构方面与原审原告相应产品并不存在相同或者实质性相相似之情形，原审原告主张原审被告构成侵权不能成立。
3、原审原告主张的第三点技术秘密不应认定为商业秘密
原审原告主张的第三点技术秘密为模具的内部设计结构（仅涉及外壳），我方分析认为原审原告主张的该点技术秘密，不应认定为商业秘密，理由是：
如上第一点技术秘密所述，分支器、分配器外壳的尺寸并不具有秘密性，不构成商业秘密，故模具相关尺寸方面的数据设计仅为生产外壳所用，不构成商业秘密。而原审原告称其主张模具的特殊性（即秘密性）在于一套模具可生产两个外壳（一拖二），且通过同一连接臂连接。但是，模具产出产品为一出二或是一出多，是否连接在一块，仅为简单的技术目的，不符合商业秘密的“不为公众所知悉”之性质。原审原告主张的该点技术秘密不具备秘密性，不构成商业秘密。
【案件难点】
为支持我方上诉请求，推翻一审法院部分判决，驳斥原审原告的上诉请求，通过全面阅卷，分析案件材料，我方整理出如下案件难点，我方上诉要能成功，必须克服如下难点：
1、原审原告主张的第四点、第五点技术秘密是否是商业秘密问题
原审原告主张的第四点技术秘密为产品的生产工艺流程，第五点技术秘密为作业指导书中涉及的操作流程及技术指导的相关技术内容。
原审原告对该点技术秘密的主张：
（1）对于原审原告主张的分支器、分配器产品的生产流程，该流程不仅包括每一步的操作顺序，且包括具体操作的方法方式。作业指导书并非简单的对说明书或书籍的摘抄，而系经过编辑、整理，将利用于生产流程工具的操作、检测方法分步简化，以图示意，这有别于一般的公知信息，具有不为公众所知悉的特点，具有秘密性。通过相应的生产流程，可以达到提高生产效率，产出所需的合格产品技术效果，也能为权利人带来实际经济利益，具有利益性及实用性。原审原告提交保密协议，岗位责任书，作业指导书上盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，应当认定原审原告对相关的生产流程是采取了一定的保密措施的。综上，原审原告主张的分支器、分配器的生产流程符合商业秘密的构成要件，应作为商业秘密予以保护。
（2）从在JX厂处担任的职务可见，杨某、郭某、蒋某、唐某均有接触相关生产流程之可能，而从法院处保全时拍摄的原审被告生产线的生产过程，生产线上公布的作业指导书内容来看，原审被告的生产流程，生产线上使用的作业指导书与原审原告的完全一致，构成相同。在此情况下，足以认定杨某、郭某、蒋某、唐某使用了JX厂享有的商业秘密，构成侵权。
根据原审被告对案件的叙述，针对原审原告主张的第四点、第五点技术秘密，我方计划如下辩驳：
（1）原审原告主张的第五点技术秘密作业指导书仅为商业秘密的载体，其实质要求保护的为作业指导书中记载的相关操作流程及内容，而从作业指导书的内容可见，其实际上是原审原告为了指导生产流程中的各项技术操作而制作，故原审原告主张的技术秘密第五点应纳入第四点的生产工艺流程范围，并不单独成立技术秘密。
（2）对原审原告主张的作业指导书以及生产工艺流程，其他书籍或说明书上应有对生产操作使用工具的介绍，这种作业指导和工艺是通用的，不具有非公知性。
（3）杨某、郭某、蒋某、唐某并未与原审原告签订保密协议。
因此原审原告主张的作业指导书以及生产工艺流程并不是商业秘密。
2、原审原告主张的第一点经营秘密是否是商业秘密问题
原审原告主张的第一点经营秘密为客户Holland公司的相关信息，涉及产品的各项要求、生产及出货要求及联系方式。
对该点经营信息，原审原告认为：
（1）JX视讯器材有限公司提供了与Holland公司的相关交易订单及入账通知书，并确认与Holland公司的全部交易行为为受捷讯公司的指示并代表其作出，交易权益及信息权益归于JX公司，该证据足以证明Holland公司与JX公司存有业务往来，为JX公司的客户。
（2）从JX厂提供的物料清单、生产单、产品技术图纸内容来看，亦可综合反映Holland所需产品皆为JX厂所生产，在JX厂、JX公司与Holland公司交易过程中获知的Holland公司的联系人、联系方式、所需要的货物类型、可接受价格、订购数量、对货物具体要求及交货期限等具有特定性，并不能从公知领域轻易获得，使JX厂、JX公司在与Holland公司的交易中获得一定的竞争优势。
（3）JX厂通过与员工签订保密协议，约定岗位责任制，在生产产品时使用的物料清单、生产单、产品技术图纸上加盖有：“受控文件、禁止影印”字样的印章等措施，对Holland公司该客户的信息采取了保密措施。从杨某、郭某、蒋某、唐某在JX厂担任的职务来看，日常工作中完全可以接触到相关的客户信息。
根据原审被告对案件的叙述，针对原审原告主张的客户Holland公司经营信息，我方计划辩驳如下：
客户Holland公司由一香港人作为中介进行介绍而联系的，是Holland公司主动与ZJ联系，主动给ZJ公司下单，ZJ公司的产品设计、产品质量均优于原审原告，这才是Holland公司愿意与ZJ公司合作的根本原因。Holland公司不是原审原告的经营秘密，ZJ公司没有侵犯原审原告Holland公司经营信息。
3、原审原告主张的第二点经营秘密是否是商业秘密问题
原审原告主张的商业秘密中的第二点经营秘密为原审原告供货的供应商信息。
对该点经营信息，原审原告认为：
原审原告提交供货合同、供应商登陆／取消申请表、合格供应商一览表及供应商定期考核表，原审原告与其所称的供应商存在供货合同关系，由供应商提供分支器、分配器产品的相应零部件，通过长期的合作关系获知的相关信息，原审原告对供应商信息进行了总结及编辑，对供应商的联络人、联系电话、传真，供应的物料类型、品质、交货及时度、配合度、质量等进行评分考核及筛选，该些具体信息并不能从公知领域轻易获得，可以使JX厂、JX公司有效的控制产品质量及成本，向客户提供的产品方面获得一定的竞争优势，具有秘密性、实用性及价值性。
据原审被告反映，原审被告的供应商与原审原告的供应商根本不同，不存在侵犯原审原告供应商经营秘密的问题。
证据收集，寻机突破！
为克服本案上述难点，我方集中精力收集证据材料，发挥我方在知识产权案件方面的专业优势，为此，我方拟定了以下几个证据收集方向，以使本案的难点得以突破。
1、专业鉴定，突破非公知性
原审原告在上诉中主张的多个技术秘密，除了作业指导书以及生产工艺流程外，其他技术秘密已被我方逐一突破，为证明作业指导书以及生产工艺流程并非商业秘密，在我方的指导下，由ZJ公司委托广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所对该作业指导书以及生产工艺流程是否具有非公知性进行司法鉴定。该鉴定意见书主要包含以下内容：
（1）射频网络分析仪校正、用网络分析（HP）仪测试产品、E506X网络分析仪校正因“相关信息在仪器产品说明书和互联网等公知渠道中上均有介绍；
（2）该信息为业内一般技术人员普遍知悉；仪器的校正及使用方法具有唯一性，必须按照仪器固有的方式进行；
（3）作业指导书中所记载的技术信息与公知技术信息无本质差异”、 滴锡（适用于自动焊盖作业）因“滴锡设备是市场采购产品，滴锡生产操作方法在仪器设备说明及公知渠道均可获取，并为业内一般技术人员普遍知悉；
（4）该作业指导书中所记载的技术信息与公知技术信息无本质差异”、 检查（焊盖作业）因“该作业指导书所述的焊盖作业检查无任何技术指标，仅靠目测进行外观检查，此为业内一般技术人员普遍知悉的常识”，故作业指导书所记载的技术信息不属于“不为公众所知悉”的技术信息。
2、保密措施不充分，不满足保密性要求
原审原告主张，其技术信息、客户信息、供应商信息采取了保密措施，但通过原审被告了解到，原审原告并没有充分的保密措施，不符合商业秘密保密性要求，不应当认定为商业秘密，理由是：
（1）原审原告的保密制度在内容上并不充分
原审原告虽然制定了一些保密制度，但保密制度极其宽泛，没有合理的保密等级划分、保密人员划分、使用秘密信息的方式和流程、防范是否存在泄露秘密的应对措施等，只是笼统地都需要保密，该保密制度在内容上并不充分，并不能有效地防止秘密泄露。
（2）原审原告的保密制度在形式上并未向员工公开
虽然原审原告向一审法庭提交了部分保密措施以及原审原告指定的企业内容管理制度，但这些管理制度均是由原审原告单方提供，并未显示出相关管理制度已经经过公示，郭某知晓管理制度的相关内容。如果保密制度以及管理制度并未经过公示，则保密制度以及管理制度所提及的内容对郭某并不具有约束力。
（3）没有签订保密协议，或者保密协议过期、作废，并未签订新的保密协议。
原审原告对模具所对应的参数、内部结构设计并没有采取合理的保密措施，另外原审原告自始至终并未与蒋某签订保密协议，可见原审原告并未采取适当、合理的保密措施。
郭某与原审原告虽然签订有保密协议，但保密协议早已过期，原审原告也未要求签订新的保密协议；本案的其他被告也与原审原告签订了保密协议，但保密协议也已经过期。除此之外，原审原告曾经发出通知和声明，声明以前签订的保密协议作废，但在声明作废后，除了与一人重新签订了保密协议外，与绝大部分员工并未再重新签订保密协议。
由此可见，原审原告的保密制度漏洞很多，也没有安排相关人员对保密措施的落实和执行进行监督，原审原告的保密措施并不是有效的保密措施，根本达不到防范商业秘密泄露的可能性，因此原审原告采取的保密措施不满足商业秘密保密性的实质构成要件，原审原告主张的商业秘密不能成立。
3、公证、声明，客户来源合法
为证明ZJ公司并未侵犯原审原告客户信息，ZJ公司对Holland公司官方网站进行公证，MICHAEL HOLLAND（Holland公司的前任总裁）的官方邮箱是mike@Hollandelectronics.com，通过该邮箱，MICHAEL陈述Holland公司与ZJ公司业务关系的建立过程。
同时，潘展生女士出具声明，就其作为ZJ公司与Holland公司商业交易的沟通桥梁，所获知的情况予以说明；并提供了相关交易的邮件往来、订单；以及就本案Holland公司的意见。
综合上述证据，意在说明：ZJ公司与Holland公司的商业交易是经潘展生女士牵线的，双方的具体沟通也是在潘展生的协助下进行的，Holland公司作为ZJ公司的客户，是有合法来源的；对此，也有Holland公司的确认。
4、供应商证明，与ZJ公司合作情况
由于原审被告的部分供应商因原审被告需要采购原材料，而主动与原审被告联系，且原审被告向部分供应商采购的原材料与原审原告采购的原材料并不相同，不能认定原审被告侵犯原审原告供应商经营信息。具体如下：
（1）东莞市QD金属锡品有限公司出具《证明》及该司员工林某出具《证人证言》，证明内容：东莞市QD金属锡品有限公司因业务扩展需求，于2010年5月由业务员林某亲自上门拜访开发了ZJ公司这一新客户，并于2010年7月正式有业务往来，所供产品规格交易货名：有铅锡线63%锡线1.0MM；有铅锡线60%锡线0.6MM；有铅锡线60%锡线0.8MM。
（2）绵阳高新区XX电子有限责任公司出具《证明》，证明内容：绵阳高新区XX电子有限责任公司因获知ZJ公司生产需要用到磁芯，而磁芯是其公司主营业务，于是派其公司业务员蒋某前往ZJ公司实地考察，并与ZJ公司邓某谈成了商业合作，销售的货物名称为绕制成品磁芯，如RV14#、RV14-1#。
（3）江苏AB电子有限公司出具《证明》，证明内容：江苏AB电子有限公司业务员胡某因获知ZJ公司需要用到接头，通过他人引荐和ZJ公司邓某取得联系，双方商谈好后开始送样，样品合格后于2010年7月正式开始交易，其公司提供给ZJ公司的产品主要为TVC5140、TVC5141、TVC5142、TVC5143、TVC5146等接头，相关产品为业内普通的常规产品，后因单价问题，于2011年终止业务合作关系。
（4）东莞市LK塑胶制品有限公司出具《证明》，证明内容：因两公司同属一个工业区，其公司主动联系ZJ公司邓小姐，双方于2010年6月开始业务往来，其公司提供的产品名称及规格：蓝色PE全新塑胶料卡1000*1200*150，每个货重10.38公斤左右；全新料540*420*240CM胶箱，每个货重2.4公斤左右，交易含17%增值税。
（5）深圳市LJJ塑胶五金制品有限公司出具《证明》，证明内容：因了解到ZJ公司需要电镀配套业务，从2012年3月起由其公司业务员杨某主动联系到ZJ公司叶某，经过几个月的多次试电样品，样品合格后，于2012年7月正式开始业务往来，主要为ZJ公司的产品锌合金外壳进行电镀电镍加工。
（6）东莞市长安ZY印刷厂出具《证明》，证明内容：东莞市长安ZY印刷厂成立于2012年7月17日，因通过他人了解到ZJ公司要用到不干胶标贴，通过引荐与ZJ公司邓某经过多次商谈后开始打样，于2012年11月正式开始业务往来，后因品质要求与价格问题协商不好，于2013年12月终止业务关系。
（7）关于与深圳市GSH实业有限公司业务合作的情况说明，证明内容：嵩恒升是对外统称，ZJ公司的供应商为嵩恒升C-6，联系人为龚某、王小姐，与原审原告的供应商并非同一主体；ZJ公司与原审原告所需电镀类别不同，没有可比性。
（8）关于在东亚采购产品名称、规格的说明，证明内容：涉案产品没有任何配件在东亚采购。ZJ公司在东亚采购的原料与涉案产品没有任何关系，即不存在侵权基础。
5、专业评估，获利远低于起诉金额
一审法院对原审原告损失的认定金额是单纯从东莞市BD进出口有限公司销售给Holland公司产品金额、产品销售利润进行认定，也就是主观地认定ZJ公司销售给Holland公司的所有产品均为侵权产品。但事实上，ZJ公司除了销售与原审原告一样的产品外，还向Holland公司销售了原审原告无法提供的产品，但这部分产品很显然并不构成侵犯原审原告商业秘密的行为，同时这些产品也都包含在ZJ公司向Holland公司出口的产品中，也被纳入损失统计之中。因此无论ZJ公司被诉侵犯原审原告商业秘密是否成立，但至少在统计ZJ公司因侵权而给原审原告造成的损失时，应当将这部分产品所对应的销售额、销售利润、税收排除在统计之外。
为此，ZJ公司委托东莞市某会计师事务所对出口给Holland公司的产品利润进行审计，该会计师事务所出具《东莞市ZJ电子有限公司产品销售额及利润额专项审计报告》，认定ZJ公司2010年9月30日至2013年4月30日出口Holland Electronics,LLC公司产品的利润额实为738970. 06元。该获利金额远远低于原审原告起诉金额，也远远低于原审原告上诉金额。
不甘示弱，证据交锋！
针对我方补充的证据材料，原审原告意识到正义的天平逐渐向我方倾斜，为阻止这种情况发生，原审原告采取了各种方式进行阻击。
1、委托鉴定，涉案技术不为公众所知悉
针对我方提交的司法鉴定意见书，原审原告委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所，有针对性地进行鉴定，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具工信促司鉴中心[2 014]知鉴字第187号司法鉴定意见书，认定JX厂的作业指导书包含技术信息是属于不为公众所知悉的信息，构成技术秘密。因此，在本案中出现了两份截然相反的司法鉴定意见，且这两家司法鉴定中心都具有相当的影响力。
2、从客户联系人出发，欲证实ZJ公司客户来源非法
在二审中，原审被告申请潘小姐出庭作证，潘小姐陈述，其受HOLLAND公司委托，为其寻找代工厂，ZJ公司是通过她的介绍获得HOLLAND公司的订单。此外，潘小姐确认其曾在远东公司任职，任职期间认识了Holland公司的负责人，并联系了Holland的订单给JX厂和JX公司,自己负责联系和翻译。JX厂在庭上向潘小姐出示JX厂与Holland公司之间的往来邮件，用以证明JX厂方面的联系人为潘小姐。
3、审计报告拒不认可
对ZJ公司委托东莞市某会计师事务所作出的《东莞市ZJ电子有限公司产品销售额及利润额专项审计报告》，认定产品利润为产品销售利润一分摊至该产品的期间费用，实际上产品利润为738970. 06元。原审原告拒不认可，主张原审被告侵权所得远远超过审计报告所显示的结果，对于ZJ公司自行委托的审计报告的真实性、关联性、合法性均不确认。
结局意外，可圈可点！
本案二审法院，驳回原审原告、原审被告的上诉请求，维持原判。
在接受原审被告委托，代理本案二审时，我方综合评估了这个案件，认为争取胜诉还是有希望的。虽然我方接受委托时，已是二审程序，通过调取一审开庭笔录，发现在一审中，原审被告过多放弃了自己的诉讼权利，二审要扭转一审的局面，难度不小；为此，在接受委托后，我方组织多次讨论，积极调查取证，委托司法鉴定、损失评估，寻找ZJ公司客户信息、供应商信息合法来源的线索和渠道。
虽然我方的上诉请求没有被支持，但原审原告的上诉请求也没有被支持，在驳斥原审原告的上诉请求方面，也确实给原审原告造成了不小的压力；对于原审被告能在二审程序中，补充如此之多重量级的证据材料，完全超出了原审原告的预料；这也迫使原审原告使用各种手段对我方的新证据进行阻击，虽然在整个证据较量过程中，并不赞同某些方式。在客观事实与法律事实的区分上，尤其要注意客观事实并不是都将成为法律事实，只有有证据支持的客观事实才能转化为法律事实；同理，即使是法院最后认定的法律事实，也并非一定是客观事实。对此，在本案以及其他案件都应当有清醒的认识。
【办案心得】
1、客户名单如何才能认定为商业秘密？
以客户名单为例，独立的客户名称，并不能称其为商业秘密；这是因为，一般而言，所谓的客户均是市场上某一部门的运营主体，是面向社会公开营业或运作的，其名称或者字号无论如何均不是需要保密的信息，相反，任何一个市场主体，均希望自己的名称能够广为人知，从而具备所谓的“市场知名度”。 市场知名度和交易机会的获得密切相关，较高的知名度意味着较多的机会，而较多的机会则提高了交易成功的几率，从而为主体带来利润。
但作为商业秘密的客户名单，并不仅仅是客户名称的简单集合。名单中的成员，往往是权利人在长期经营过程中形成的较为稳定的交易对象，为了形成这种长期稳定的关系，权利人投入了大量且有效的时间以及精力，使得彼此之间的交易已形成了特定的模式，甚至成为了某种惯例；权利人对该对象的交易需求以及习惯自然就有着详细而充分的了解，此种了解并不是一个企业能够简单地从对方名称中就可以得到的。这样，看似简单的客户名单的背后，其实是一个复杂的信息综合体；同时，虽然名单仅仅只是信息综合体的符号或者索引，但正因为如此，企业必须对该名单进行保密。实践中，侵权人故意行为所指向的实质内容，也正是这个信息综合体，而不是简单的名称。此种行为自然是符合侵犯商业秘密行为构成要件的，也无法因记忆抗辩而免责。但是，如果被控侵权人所得到的信息并不包含上述信息综合体，或者被控侵权人获得上述信息综合体并不仅仅只是依靠客户名单。
本案中，关于Holland公司是否是原审原告商业秘密问题，我方认为，关键在于原审原告是否提交了与Holland公司有关的深度、综合信息。
原审原告为证明Holland公司为其客户，提供了大量的客户订单评审表、生产单、装箱单、出货编排表，但其中绝大多数证据材料与Holland公司没有关系，即使上述证据材料上显示有“Holland”字样，也不能认定Holland为原审原告的客户，理由是：
（1）大量的客户订单评审表、生产单、装箱单、出货编排表与Holland公司没有关系，如2001年的出货编排表、2004年的生产单、2008年的生产单均与Holland公司没有关系；在2010年的生产单只有3页生产单与Holland公司有关，其余均与Holland公司无关，在2010年的出货编排表中也没有显示有Holland公司。
（2）即使涉及到有“Holland”字样，但也难以证明原审原告与Holland公司存在长期稳定的交易，按照常规的交易惯例，通常需同时具备订单、生产单、出货单、装箱单、报关单、对账单、银行转账、发票等，而原审原告与Holland公司的交易中并不具有上述完整材料。
（3）在原审原告提交的少数与Holland公司有关的材料中，主要体现在2001年1月、2月、4月的客户订单评审表（总计4页），2001年7月、8月、9月、10月的生产单（总计6页），2004年3月、4月装箱单（总计10页），2010年4张生产单（总计4页），但这些客户订单评审表、生产单、装箱单在出货时间、产品型号、产品数量、客户型号、公司型号、产品颜色等均无法对应；且客户订单评审表并没有生产单、装箱单与之对应，不能证明有实际的生产和销售给Holland公司；同理，生产单也没有装箱单与之对应，更谈不上对账单和发票。
（4）原审原告主张自2001年起至2013年与Holland公司有长期稳定的业务往来，但提交的证据中只有2001年、2004年、2010年零星、散乱的证据材料（总计20页）显示有“Holland”字样，既然是长期稳定的客户，应该存在大量的交易往来，存在大量的往来单据，为何只能提供如此零散的证据材料，且这些证据材料根本无法对应。这一方面根本无法形成完整的交易链条，另一方面无法证实与Holland公司存在长期稳定的业务往来。
（5）原审原告为证明Holland公司为其客户，总共提交了110多页证据材料，但与Holland有关的仅仅只有20页，原审原告提交如此之多的与Holland公司无关的证据，其用意在混淆视听。
作为商业秘密保护所要求的客户信息，必须具备与客户存在长期、稳定的交易往来，必须具备客户名称以外的深度信息，原审原告主张Holland公司是其受商业秘密保护的客户，但根本无法提供证据证明与Holland公司存在长期稳定的业务往来，因此Holland公司并非原审原告公司长期稳定的客户。
2、员工个人“人格”对商业秘密认定的影响
知识、经验和技能等个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时不能使用，显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。
如果员工对在原单位工作实践中学习到的信息进行必要的抽象、归纳，从而转化为员工自己的一般知识、经验和技能，应当允许员工在新的岗位中运用，在商业秘密侵权案中，不构成侵占商业秘密的诉因，作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。
随着市场竞争的加剧，人员流动性也很强，如果职工离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。因此，客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采取不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
3、以竞争优势获取客户，客户信息来源是否合法？
本案中，ZJ公司获取Holland公司的信息有以下方式，我方认为通过这些方式获得客户信息，信息来源合法，理由是：
（1）一审中，ZJ公司代理人在庭上当庭进入Holland公司网页，明确显示Holland公司的联系方式，通过Holland公司在网上公开的信息完全可以与Holland公司取得联系。虽然单纯的客户名称并不能构成商业秘密上的客户信息，但通过Holland公司在网上公开的信息可以与Holland公司取得联系，并逐步开展业务往来。
（2）Holland公司通过独立第三方潘小姐介绍，而逐步与ZJ公司建立合作关系
潘小姐为香港某公司员工，于2006年离职，离职后，Holland公司请潘小姐介绍中国大陆的供应商；潘小姐后联系上ZJ公司，由Holland公司向ZJ公司提出产品要求，经Holland公司测试合格后，双方的业务逐步建立起来。刚开始的订单量也很少，在经过较长时间的磨合后，订单量才逐渐增多。由此可知，是Holland公司通过独立第三方潘小姐介绍而与ZJ公司建立合作关系，而非ZJ公司以不正当竞争的手段抢夺Holland公司业务。
（3）Holland公司自身可以证明其选择与ZJ公司合作，完全是因为ZJ公司更具有竞争优势，并未存在不正当竞争，原审原告生产能力不足是Holland公司未与原审原告继续合作的重要原因。
（4）从原审原告自身提交的证据材料可以看出，原审原告与Holland公司的业务往来并不是像原审原告所说的长期稳定，如果Holland公司是原审原告长期稳定的客户，从2001年至2013年均存在长期稳定的交易，原审原告应该很容易提交订单、生产单、出货单、装箱单、报关单、对账单、银行转账、发票等证据，但在十多年的交易往来中，原审原告仅能提供部分零散不完整的证据材料；即使是根据2001年至2010年10年间的交易往来，原审原告能够提供的交易往来记录也应该远远比原审原告在一审中提交的要丰富得多。由此可以反推Holland公司未与原审原告继续合作的原因在于原审原告竞争力不足，而非原审被告不正当竞争行为所致。
4、保密措施需满足什么样的条件，才能认定具有保密性？
保密性是商业秘密构成的必要条件之一，离开了保密性，商业秘密将无从认定；保密性主要通过保密措施来体现，也就是是否存在保密措施，以及保密措施是否合理。
（1）保密措施应当体现权利人有保密的主观愿望
保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成商业秘密所要求的保密措施。
竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须满足商业秘密构成的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成保密措施。
（2）保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图
商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。采取保密措施是相关信息能够作为商业秘密受到法律保护的必要条件。这种措施应当是技术信息的合法拥有者根据有关情况所采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。即这种保密措施至少应当能够使对交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似结论。
（3）单纯的附随义务不能认定为保密措施
尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务。但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以负有合同法上的保密附随义务来判定对其主张的信息采取了保密措施。商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，并实施了客观的保密措施。派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。
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原审原告：东莞大朗JX电子厂、JX五金电子公司
被告：东莞市ZJ电子有限公司、杨某、唐某、郭某、蒋某
原审原告一审诉讼请求：向法院起诉东莞市ZJ电子有限公司、杨某、唐某、郭某、蒋某侵犯其商业秘密，并请求停止侵权并赔偿所有损失。
原审原告一审提交证据:
1、原告提交的分支器、分配器图纸上有杨某的签名，其上显示的日期为2009年至2010年期间，相关图纸并加盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，但部分亦加盖有“作废文件，禁止使用”字样的印章；
2、原告提供的物料清单内容为生产各型号分支器、分配器所需的部件、规格，数量、单位及要求的记载，上有杨某的签名，显示日期为2007至2009年期间，部分加盖有“受控文件、禁止影印”宇样的印章，部分加盖有“作废文件、禁止使用”字样的印章；
3、原审原告提供的作业指导书上显示的制定日期为2007年5月10日，皆加盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，内容涉及射频网络分析仪校正、E506X网络分析仪校正、用网络分析( HP)仪测试产品、滴锡（适用于自动锡盖作业）、检查（锡盖作业）；
4、原审原告提交有线电视产品电子部分的生产工艺流程资料；
5、原审原告提交客户信息以及供应商信息。
原审被告一审提交证据: 被告提供自行制作的材料分析表、电路图，证明其生产的分支器、分配器与原审原告的产品存在差异。
法院一审判决：
1、ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某立即停止侵犯JX厂、JX公司生产工艺流程、客户信息、供应商信息商业秘密的行为，并不得向第三方泄露上述商业秘密，不得利用原审原告的上述商业秘密从事与原审原告同类业务的经营，直至相关商业秘密已为公众所知悉时为止；
2、ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某于判决生效之日起五日内共同向JX厂、JX公司赔偿经济损失（包含维权的合理开支及费用）3200000元；
3、驳回JX厂、JX公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58924元，保全费5000元，合计63924元，由JX厂、JX公司负担30000元，ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某负担33924元。审计费用46641元，由ZJ公司、杨某、郭某、蒋某、唐某负担。
【委托经过】
时值深秋 ，人们常说春困秋乏，而在长昊人的脸上看不到一丝乏意。ZJ这个案子说来非常特别，当事人从没来过律所，也就是该案件从洽谈到接下，再到整个办案过程，长昊律师事务所商业秘密办案工作队创造的出差次数最多的一单民事案件。案件是由邱戈龙律师一位要好的朋友介绍的，我们切入案件的时候已经是一审判决已下达。由于时间紧急，当事人又是十分迫切，因为一审判决是他们万万想不到的，本以为没什么大事。而当与我们接洽后，才发觉案件的重要性。以邱戈龙律师为核心的工作组次日便抵达ZJ公司。以一审判决书为基础对案件展开谈论，分析整个案件。
从ZJ公司的四位股东了解得知，该案件在一审举证期限内并未提交任何证据，因为他们聘请的一审律师以及他们自己都觉得不侵犯他人著作权。而邱律师在ZJ公司分析整个案件的过程当中，才让ZJ公司的四位股东意识到当初犯下的错误。为了能够在二审当中补救。四位股东一致希望长昊律师事务所能够接下案件。邱律师经过三天的考虑，四位股东的电话轰炸战术让邱律师终于答应接下案件。律师都希望能够接下更多的案件，而长昊所的律师们却不同。他们也希望接下很多案件，但是他们从来都是要经过彻底研读案件，深思熟虑后才决定是否去接。这一切都源自于对当事人秉持一颗负责的心！
签下委托代理合同，邱律师马上书写上诉状提交东莞市中级人民法院。整个案件十分被动也是唯一的难点就是：一审举证期限内未提交任何证据，如何让二审法院接受我们的证据，如何让法院信服我们提交的证据是属于民事诉讼法中规定的“新证据”，律师不怕没证据，就怕有证据却无法使用。
【办案思路】
根据委托人的陈述，长昊律师团队确定了攻防结合的诉讼策略，针对一审判决，法院认定原审原告主张的技术信息和经营信息为商业秘密的部分，支持委托人计划上诉的主张，主动上诉；针对原审原告提起上诉的部分，寻找证据，积极防御，使原审原告上诉主张不能得逞。
一、主动进攻，提起上诉
根据委托人陈述的案件客观事实，结合一审法院已经认定的法律事实和采信的证据，我方提起上诉，上诉请求和事由如下：
上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告诉讼请求
上诉事由：原审原告明确其主张的商业秘密包括技术信息秘密和经营信息秘密，涉及的分支器、分配器产品型号分别是GHS-2*＼GHS-3*＼GHS-4*，GHS-2＼GHS-3＼GHS-4,DCWG-XXDB。原审法院经审理认定上诉人与被上诉人的产品并不相同，涉及的所谓技术信息也不相同。但在关于产品生产工艺流程和原审原告主张的所谓经营信息方面的认定上却严重与事实不符，适用法律错误。具体理由如下：
（一）生产工艺流程不能认定为商业秘密
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，JX厂主张的商业秘密工艺流程技术信息针对第三方仪器的操作使用方法，该使用方法与目前涉案产品规格型号不存在关联，属于第三方仪器的通用操作使用方法，任何购买该仪器的用户皆以此方法进行操作使用，只要使用相同型号的第三方仪器所采用的操作使用方法都会相同；且该第三方仪器配备的官方说明书中也存在该操作使用方法；再者出售该仪器的公司，在售后服务中也对ZJ公司操作使用该仪器进行培训。其次，由于生产工艺流程等涉及专业问题，在双方提供的证据出现冲突时，原审法院如若对此无法裁定时，应委托专业部门就专门问题作出鉴定，但本案却没有，所有的认定都是以推断认定，不具有客观性、公正性。
（二）关于JX厂、JX公司所主张的客户、供应商经营信息不能认定为商业秘密
1、Holland公司与被上诉人之间并不存在业务上的专一性，且Holland公司作为同类型的需求行业，Holland公司供应商遍布全球；其次，Holland公司向ZJ公司订购产品与JX厂并不相同，ZJ公司与Holland公司交易并不构成侵权。一审中JX厂明确其主张的经营信息之一为与其保持长期稳定交易的Holland公司所涉及的产品具体要求（产品技术效果要求、包括产品外壳尺寸、电镀要求、外形尺寸、技术效果）、产品的相关技术要求（包括产品要达到的技术效果、包装方式）、对生产及出货的要求（包装的封存要求及唛头要求）、联系方式（Holland公司的邮箱地址、电话号码及具体联系人），然对此，JX厂、JX公司提交的材料仅为：不具有关联性和连续性的JX视讯器材有限公司与Holland公司的相关交易订单、入账通知书及JX厂提供的物料清单、生产单、产品技术图纸，一审法院就此得出：Holland公司所需产品皆为JX厂所生产，在JX厂、JX公司与Holland公司交易过程中获知的Holland公司的联系人、联系方式、所需要的货物类型、可接受价格、订购数量、对货物具体要求及交货期限等具体特定性，并不能从公知领域轻易获得。ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某认为一审法院罔顾“在审理商业秘密案件中，原告其主张的内容构成商业秘密、对被告是否使用了其商业秘密负有举证责任，否则应当承担举证不能责任，而不能实行举证责任倒置”的证据规则。从原审原告提供的证据材料也可知，Holland公司的供应商众多，是同类型的需求企业，且与JX厂、JX公司在业务上并不存在专一性；且JX厂、JX公司并未提供足够的证据证实Holland公司与其存在长期稳定的业务关系，因此，Holland公司并不能认定为原审原告的客户秘密。
2、因JX厂、JX公司主张的物料供应商是接受不特定需求供应的，且面向公众，并未与JX厂、JX公司在业务上存在专一性，与双方当事人交易的物料亦不同，交易联系人、联系方式并不同，且JX厂、JX公司没有提供任何证据证实ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某存在侵权。且ZJ公司几乎全是物料商主动联系自己的，联系人、联系方式不一样，不存在侵犯原审原告供应商信息的可能性。
（三）杨某、唐某、郭某、蒋某并没有保密义务
根据一审查明可知，JX厂、JX公司并不存在保密制度，对其商业秘密在杨某、唐某、郭某、蒋某在职期间也从未明确过，仅有的保密协议也因JX厂制度改动、不愿意支付保密费用而作废无效，有JX厂出具的《通知》、《声明》为证，但该等有利杨某、唐某、郭某、蒋某证据却在法院判决中被忽略，并未予以说明。
（四）原审法院关于侵权损失的认定没有事实和法律依据
根据《反不正当竞争法》第二十条之规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”JX厂既然称Holland公司系其客户，就应完全有能力提供证据证明其损失或利润的具体数额，但在其并未举证证明其所遭受的经济损失的具体数额的情况下，一审法院以ZJ公司收益为参考依据判决ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某赔偿JX厂、JX公司经济损失显然缺乏事实和法律依据。
综上，ZJ公司、杨某、唐某、郭某、蒋某提起上诉，上诉请求为：1、依法撤销原审判决，改判驳回JX厂、JX公司一审诉讼请求；2、由JX厂、JX公司承担本案一、二审诉讼费用。
二、全面考虑，积极防御
在一审判决作出后，原审原告不服一审判决，提起上诉，上诉请求和事由如下：
上诉请求：
1、撤销原审判决第三项，依法支持原审原告在一审中的全部诉讼请求；
2、原审被告承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉事由：
1、一审认为JX厂的技术秘密第一点、第二点涉及分支器、分配器的具体参数、技术参数等以及分支器、分配器的整体结构及型号不具有秘密性，认定原审被告对上述商业秘密不构成侵权，属于事实认定错误。在2010年之前，上述技术信息并未被国内外公开文献所披露，属于非公知信息，具有秘密性，原审被告并未提供任何证据证明可从公开渠道获得；
2、一审认定JX厂的技术秘密第三点模具的内部设计结构不具备秘密性属于事实认定错误。JX厂的模具通过“一拖二”的方式，一次生产两个产品，且通过连接轴连接在一起，方便产品出模具以及一次生产两件产品，具备“不为公众所知悉”的特点，应依法予以保护；
3、一审判决的赔偿金额过低。在未考虑出口退税的情况下，审计报告显示的销售利润已经达到2679936. 95元，再加上该类产品的出口退税率(17%)，ZJ公司交易至少获得了800万元以上的利润，原审的判赔金额明显低于原审被告的侵权所获利益，不足以弥补原审原告的损失。同时，在原审被告构成侵权的前提下，一审判决原审原告承担了诉讼费没有事实和法律依据。
针对原审原告主张的上诉请求以及上诉事由，我方作出如下分析：
1、原审原告主张的第一点技术秘密不应认定为商业秘密
原审原告主张的第一点技术秘密为分支器、分配器涉及的具体参数（产品外壳的尺寸，即长宽高等），分支器、分配器涉及的产品的技术参数【插入损耗( insertion loss)、回路损耗(return loss in/out)、隔离( isolation)、频率范围(frequency range MHZ)、QC（质检）数据及TYP（常规）数据】，我方分析认为原审原告主张的技术秘密，不应认定为商业秘密，理由是：
虽然原审原告称分支器、分配器仅属于终端产品的零部件，一旦制造即与终端产品焊接形成一体，无法通过观察产品直接获得，但原审原告并不能提交终端产品予以证明，亦无法提供该主张的依据，在原审被告不予认可的情况下，原审原告的陈述不应被采信。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（1）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”的规定，原审原告主张的分支器、分配器的长宽高尺寸方面的数据，明显属于产品的尺寸，通过简单观察产品外部及测量即可获得，不构成“不为公众所知悉”，即不具有秘密性，不符合商业秘密的构成要件，原审原告将该点作为商业秘密主张保护，没有事实及法律依据，不应当得到支持。
对于原告主张的分支器、分配器的相关技术参数，通过原审被告的申请，在2014年4月30日庭审中点击进入Holland公司的网站，可见在Holland公司网站上的产品目录中，均有原审原告主张相应型号的分支器、分配器的相应技术参数记载，该些参数与原审原告主张保护的参数并无差异。即使如原审原告所言，该些分支器、分配器的技术参数系由其调试而得，但Holland公司网站属于公开性的网站，网站公布的信息通过简单的网络搜索查询即可获得。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：……（五）该信息从其他公开渠道可以获得的规定，分支器、分配器的相关技术参数一旦在Holland公司网站上公开，即不具有秘密性。而Holland公司网站建立的时间显示为1998年5月4日，远远早于ZJ公司成立的时间或杨某、郭某、蒋某、唐某从JX厂离职的时间，网站亦无法显示分支器、分配器的相关技术参数的发布日期，在原审原告不能提供证据证明的情况下，不能认定原审原告主张的分支器、分配器的相关技术参数在原审原告主张保护的时期具有秘密性，不符合商业秘密的构成要件。
综上，原审原告主张的第一点技术秘密不具备秘密性，不构成商业秘密。
2、原审原告主张原审被告侵犯第二点技术秘密，不能成立
原审原告主张的第二点技术秘密为分支器、分配器的整体结构及产品型号，原审原告主张原审被告侵犯第二点技术秘密，不能成立，理由是：分支器、分配器的产品型号并不具备经济性及实用性，不构成商业秘密；分支器、分配器的整体结构虽然构成商业秘密，应以商业秘密进行保护，但是原审被告分支器、分配器产品在内部结构方面与原审原告相应产品并不存在相同或者实质性相似之情形，不能认定原审被告实施了侵犯原审原告分支器、分配器的整体结构的技术秘密，具体如下：
（1）分支器、分配器的产品型号并不具备经济性及实用性，不构成商业秘密
在该点技术秘密中，原审原告要求保护的产品型号实际为原审原告内部对分支器、分配器产品部件的特殊命名及编号，分支器、分配器的产品部件作何命名编号，并不影响其在生产中的装配、使用等功能，分支器、分配器的命名并不能给权利人带来超出其原有范围的经济利益或竞争优势，故原审原告主张的产品型号并不具备经济性及实用性，不构成商业秘密。
（2）原审被告没有实施侵犯原审原告分支器、分配器的整体结构的技术信息
原审原告在该点中另主张的分支器、分配器的整体结构中的如电容电阻的设置，PCB版的电路设置等内部结构，不能从直接观察外部形态简单获得，且五名原审被告亦未提供证据证明原审原告主张相关型号的分支器、分配器的内部结构与市面流通的分支器、分配器的通常产品具有一致性，故可认定分支器、分配器的内部结构并不为公众所知悉，具有秘密性。相关分支器、分配器产品通过相应的内部设置达到技术效果，能为权利人带来经济利益，具有利益性及实用性。而从原审原告提交的保密协议，岗位责任书，分支器、分配器内部结构的载体文件物料清单、生产单、产品技术图纸上加盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，足以认定原审原告对相应的技术秘密采取了一定的保密措施。综上，原审原告主张的分支器、分配器的内部结构符合商业秘密的构成要件，应作为商业秘密予以保护。
但从法院保全ZJ公司处的生产单、产品技术图中可见，ZJ公司与原审原告一致型号的分支器、分配器GHS-4内部使用的材料在电容、电阻数量、规格型号、磁芯规格型号、PCB板规格型号方面均不一致。原审原告称分支器、分配器属于高频率产品，电容电阻的使用仅影响参数，主要还是体现在PCB板上，但从保全的证据材料可见，原审被告在与原审原告相同型号的分支器、分配器上使用的PCB板规格型号与原审原告亦不一致，故无法认定原审被告的分支器、分配器产品采取了与原审原告相同的内部结构。
虽原审原告称相关产品型号一致、技术目的、效果一致，故可推知内部结构实质性相同，但实际上，型号是依客户要求所指定，不同的技术方案亦能达到相同的技术目的及效果，由此不能得出原审被告的分支器、分配器产品的内部结构与原审原告实质性相同。原审被告分支器、分配器产品在内部结构方面与原审原告相应产品并不存在相同或者实质性相相似之情形，原审原告主张原审被告构成侵权不能成立。
3、原审原告主张的第三点技术秘密不应认定为商业秘密
原审原告主张的第三点技术秘密为模具的内部设计结构（仅涉及外壳），我方分析认为原审原告主张的该点技术秘密，不应认定为商业秘密，理由是：
如上第一点技术秘密所述，分支器、分配器外壳的尺寸并不具有秘密性，不构成商业秘密，故模具相关尺寸方面的数据设计仅为生产外壳所用，不构成商业秘密。而原审原告称其主张模具的特殊性（即秘密性）在于一套模具可生产两个外壳（一拖二），且通过同一连接臂连接。但是，模具产出产品为一出二或是一出多，是否连接在一块，仅为简单的技术目的，不符合商业秘密的“不为公众所知悉”之性质。原审原告主张的该点技术秘密不具备秘密性，不构成商业秘密。
【案件难点】
为支持我方上诉请求，推翻一审法院部分判决，驳斥原审原告的上诉请求，通过全面阅卷，分析案件材料，我方整理出如下案件难点，我方上诉要能成功，必须克服如下难点：
1、原审原告主张的第四点、第五点技术秘密是否是商业秘密问题
原审原告主张的第四点技术秘密为产品的生产工艺流程，第五点技术秘密为作业指导书中涉及的操作流程及技术指导的相关技术内容。
原审原告对该点技术秘密的主张：
（1）对于原审原告主张的分支器、分配器产品的生产流程，该流程不仅包括每一步的操作顺序，且包括具体操作的方法方式。作业指导书并非简单的对说明书或书籍的摘抄，而系经过编辑、整理，将利用于生产流程工具的操作、检测方法分步简化，以图示意，这有别于一般的公知信息，具有不为公众所知悉的特点，具有秘密性。通过相应的生产流程，可以达到提高生产效率，产出所需的合格产品技术效果，也能为权利人带来实际经济利益，具有利益性及实用性。原审原告提交保密协议，岗位责任书，作业指导书上盖有“受控文件、禁止影印”字样的印章，应当认定原审原告对相关的生产流程是采取了一定的保密措施的。综上，原审原告主张的分支器、分配器的生产流程符合商业秘密的构成要件，应作为商业秘密予以保护。
（2）从在JX厂处担任的职务可见，杨某、郭某、蒋某、唐某均有接触相关生产流程之可能，而从法院处保全时拍摄的原审被告生产线的生产过程，生产线上公布的作业指导书内容来看，原审被告的生产流程，生产线上使用的作业指导书与原审原告的完全一致，构成相同。在此情况下，足以认定杨某、郭某、蒋某、唐某使用了JX厂享有的商业秘密，构成侵权。
根据原审被告对案件的叙述，针对原审原告主张的第四点、第五点技术秘密，我方计划如下辩驳：
（1）原审原告主张的第五点技术秘密作业指导书仅为商业秘密的载体，其实质要求保护的为作业指导书中记载的相关操作流程及内容，而从作业指导书的内容可见，其实际上是原审原告为了指导生产流程中的各项技术操作而制作，故原审原告主张的技术秘密第五点应纳入第四点的生产工艺流程范围，并不单独成立技术秘密。
（2）对原审原告主张的作业指导书以及生产工艺流程，其他书籍或说明书上应有对生产操作使用工具的介绍，这种作业指导和工艺是通用的，不具有非公知性。
（3）杨某、郭某、蒋某、唐某并未与原审原告签订保密协议。
因此原审原告主张的作业指导书以及生产工艺流程并不是商业秘密。
2、原审原告主张的第一点经营秘密是否是商业秘密问题
原审原告主张的第一点经营秘密为客户Holland公司的相关信息，涉及产品的各项要求、生产及出货要求及联系方式。
对该点经营信息，原审原告认为：
（1）JX视讯器材有限公司提供了与Holland公司的相关交易订单及入账通知书，并确认与Holland公司的全部交易行为为受捷讯公司的指示并代表其作出，交易权益及信息权益归于JX公司，该证据足以证明Holland公司与JX公司存有业务往来，为JX公司的客户。
（2）从JX厂提供的物料清单、生产单、产品技术图纸内容来看，亦可综合反映Holland所需产品皆为JX厂所生产，在JX厂、JX公司与Holland公司交易过程中获知的Holland公司的联系人、联系方式、所需要的货物类型、可接受价格、订购数量、对货物具体要求及交货期限等具有特定性，并不能从公知领域轻易获得，使JX厂、JX公司在与Holland公司的交易中获得一定的竞争优势。
（3）JX厂通过与员工签订保密协议，约定岗位责任制，在生产产品时使用的物料清单、生产单、产品技术图纸上加盖有：“受控文件、禁止影印”字样的印章等措施，对Holland公司该客户的信息采取了保密措施。从杨某、郭某、蒋某、唐某在JX厂担任的职务来看，日常工作中完全可以接触到相关的客户信息。
根据原审被告对案件的叙述，针对原审原告主张的客户Holland公司经营信息，我方计划辩驳如下：
客户Holland公司由一香港人作为中介进行介绍而联系的，是Holland公司主动与ZJ联系，主动给ZJ公司下单，ZJ公司的产品设计、产品质量均优于原审原告，这才是Holland公司愿意与ZJ公司合作的根本原因。Holland公司不是原审原告的经营秘密，ZJ公司没有侵犯原审原告Holland公司经营信息。
3、原审原告主张的第二点经营秘密是否是商业秘密问题
原审原告主张的商业秘密中的第二点经营秘密为原审原告供货的供应商信息。
对该点经营信息，原审原告认为：
原审原告提交供货合同、供应商登陆／取消申请表、合格供应商一览表及供应商定期考核表，原审原告与其所称的供应商存在供货合同关系，由供应商提供分支器、分配器产品的相应零部件，通过长期的合作关系获知的相关信息，原审原告对供应商信息进行了总结及编辑，对供应商的联络人、联系电话、传真，供应的物料类型、品质、交货及时度、配合度、质量等进行评分考核及筛选，该些具体信息并不能从公知领域轻易获得，可以使JX厂、JX公司有效的控制产品质量及成本，向客户提供的产品方面获得一定的竞争优势，具有秘密性、实用性及价值性。
据原审被告反映，原审被告的供应商与原审原告的供应商根本不同，不存在侵犯原审原告供应商经营秘密的问题。
证据收集，寻机突破！
为克服本案上述难点，我方集中精力收集证据材料，发挥我方在知识产权案件方面的专业优势，为此，我方拟定了以下几个证据收集方向，以使本案的难点得以突破。
1、专业鉴定，突破非公知性
原审原告在上诉中主张的多个技术秘密，除了作业指导书以及生产工艺流程外，其他技术秘密已被我方逐一突破，为证明作业指导书以及生产工艺流程并非商业秘密，在我方的指导下，由ZJ公司委托广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所对该作业指导书以及生产工艺流程是否具有非公知性进行司法鉴定。该鉴定意见书主要包含以下内容：
（1）射频网络分析仪校正、用网络分析（HP）仪测试产品、E506X网络分析仪校正因“相关信息在仪器产品说明书和互联网等公知渠道中上均有介绍；
（2）该信息为业内一般技术人员普遍知悉；仪器的校正及使用方法具有唯一性，必须按照仪器固有的方式进行；
（3）作业指导书中所记载的技术信息与公知技术信息无本质差异”、 滴锡（适用于自动焊盖作业）因“滴锡设备是市场采购产品，滴锡生产操作方法在仪器设备说明及公知渠道均可获取，并为业内一般技术人员普遍知悉；
（4）该作业指导书中所记载的技术信息与公知技术信息无本质差异”、 检查（焊盖作业）因“该作业指导书所述的焊盖作业检查无任何技术指标，仅靠目测进行外观检查，此为业内一般技术人员普遍知悉的常识”，故作业指导书所记载的技术信息不属于“不为公众所知悉”的技术信息。
2、保密措施不充分，不满足保密性要求
原审原告主张，其技术信息、客户信息、供应商信息采取了保密措施，但通过原审被告了解到，原审原告并没有充分的保密措施，不符合商业秘密保密性要求，不应当认定为商业秘密，理由是：
（1）原审原告的保密制度在内容上并不充分
原审原告虽然制定了一些保密制度，但保密制度极其宽泛，没有合理的保密等级划分、保密人员划分、使用秘密信息的方式和流程、防范是否存在泄露秘密的应对措施等，只是笼统地都需要保密，该保密制度在内容上并不充分，并不能有效地防止秘密泄露。
（2）原审原告的保密制度在形式上并未向员工公开
虽然原审原告向一审法庭提交了部分保密措施以及原审原告指定的企业内容管理制度，但这些管理制度均是由原审原告单方提供，并未显示出相关管理制度已经经过公示，郭某知晓管理制度的相关内容。如果保密制度以及管理制度并未经过公示，则保密制度以及管理制度所提及的内容对郭某并不具有约束力。
（3）没有签订保密协议，或者保密协议过期、作废，并未签订新的保密协议。
原审原告对模具所对应的参数、内部结构设计并没有采取合理的保密措施，另外原审原告自始至终并未与蒋某签订保密协议，可见原审原告并未采取适当、合理的保密措施。
郭某与原审原告虽然签订有保密协议，但保密协议早已过期，原审原告也未要求签订新的保密协议；本案的其他被告也与原审原告签订了保密协议，但保密协议也已经过期。除此之外，原审原告曾经发出通知和声明，声明以前签订的保密协议作废，但在声明作废后，除了与一人重新签订了保密协议外，与绝大部分员工并未再重新签订保密协议。
由此可见，原审原告的保密制度漏洞很多，也没有安排相关人员对保密措施的落实和执行进行监督，原审原告的保密措施并不是有效的保密措施，根本达不到防范商业秘密泄露的可能性，因此原审原告采取的保密措施不满足商业秘密保密性的实质构成要件，原审原告主张的商业秘密不能成立。
3、公证、声明，客户来源合法
为证明ZJ公司并未侵犯原审原告客户信息，ZJ公司对Holland公司官方网站进行公证，MICHAEL HOLLAND（Holland公司的前任总裁）的官方邮箱是mike@Hollandelectronics.com，通过该邮箱，MICHAEL陈述Holland公司与ZJ公司业务关系的建立过程。
同时，潘展生女士出具声明，就其作为ZJ公司与Holland公司商业交易的沟通桥梁，所获知的情况予以说明；并提供了相关交易的邮件往来、订单；以及就本案Holland公司的意见。
综合上述证据，意在说明：ZJ公司与Holland公司的商业交易是经潘展生女士牵线的，双方的具体沟通也是在潘展生的协助下进行的，Holland公司作为ZJ公司的客户，是有合法来源的；对此，也有Holland公司的确认。
4、供应商证明，与ZJ公司合作情况
由于原审被告的部分供应商因原审被告需要采购原材料，而主动与原审被告联系，且原审被告向部分供应商采购的原材料与原审原告采购的原材料并不相同，不能认定原审被告侵犯原审原告供应商经营信息。具体如下：
（1）东莞市QD金属锡品有限公司出具《证明》及该司员工林某出具《证人证言》，证明内容：东莞市QD金属锡品有限公司因业务扩展需求，于2010年5月由业务员林某亲自上门拜访开发了ZJ公司这一新客户，并于2010年7月正式有业务往来，所供产品规格交易货名：有铅锡线63%锡线1.0MM；有铅锡线60%锡线0.6MM；有铅锡线60%锡线0.8MM。
（2）绵阳高新区XX电子有限责任公司出具《证明》，证明内容：绵阳高新区XX电子有限责任公司因获知ZJ公司生产需要用到磁芯，而磁芯是其公司主营业务，于是派其公司业务员蒋某前往ZJ公司实地考察，并与ZJ公司邓某谈成了商业合作，销售的货物名称为绕制成品磁芯，如RV14#、RV14-1#。
（3）江苏AB电子有限公司出具《证明》，证明内容：江苏AB电子有限公司业务员胡某因获知ZJ公司需要用到接头，通过他人引荐和ZJ公司邓某取得联系，双方商谈好后开始送样，样品合格后于2010年7月正式开始交易，其公司提供给ZJ公司的产品主要为TVC5140、TVC5141、TVC5142、TVC5143、TVC5146等接头，相关产品为业内普通的常规产品，后因单价问题，于2011年终止业务合作关系。
（4）东莞市LK塑胶制品有限公司出具《证明》，证明内容：因两公司同属一个工业区，其公司主动联系ZJ公司邓小姐，双方于2010年6月开始业务往来，其公司提供的产品名称及规格：蓝色PE全新塑胶料卡1000*1200*150，每个货重10.38公斤左右；全新料540*420*240CM胶箱，每个货重2.4公斤左右，交易含17%增值税。
（5）深圳市LJJ塑胶五金制品有限公司出具《证明》，证明内容：因了解到ZJ公司需要电镀配套业务，从2012年3月起由其公司业务员杨某主动联系到ZJ公司叶某，经过几个月的多次试电样品，样品合格后，于2012年7月正式开始业务往来，主要为ZJ公司的产品锌合金外壳进行电镀电镍加工。
（6）东莞市长安ZY印刷厂出具《证明》，证明内容：东莞市长安ZY印刷厂成立于2012年7月17日，因通过他人了解到ZJ公司要用到不干胶标贴，通过引荐与ZJ公司邓某经过多次商谈后开始打样，于2012年11月正式开始业务往来，后因品质要求与价格问题协商不好，于2013年12月终止业务关系。
（7）关于与深圳市GSH实业有限公司业务合作的情况说明，证明内容：嵩恒升是对外统称，ZJ公司的供应商为嵩恒升C-6，联系人为龚某、王小姐，与原审原告的供应商并非同一主体；ZJ公司与原审原告所需电镀类别不同，没有可比性。
（8）关于在东亚采购产品名称、规格的说明，证明内容：涉案产品没有任何配件在东亚采购。ZJ公司在东亚采购的原料与涉案产品没有任何关系，即不存在侵权基础。
5、专业评估，获利远低于起诉金额
一审法院对原审原告损失的认定金额是单纯从东莞市BD进出口有限公司销售给Holland公司产品金额、产品销售利润进行认定，也就是主观地认定ZJ公司销售给Holland公司的所有产品均为侵权产品。但事实上，ZJ公司除了销售与原审原告一样的产品外，还向Holland公司销售了原审原告无法提供的产品，但这部分产品很显然并不构成侵犯原审原告商业秘密的行为，同时这些产品也都包含在ZJ公司向Holland公司出口的产品中，也被纳入损失统计之中。因此无论ZJ公司被诉侵犯原审原告商业秘密是否成立，但至少在统计ZJ公司因侵权而给原审原告造成的损失时，应当将这部分产品所对应的销售额、销售利润、税收排除在统计之外。
为此，ZJ公司委托东莞市某会计师事务所对出口给Holland公司的产品利润进行审计，该会计师事务所出具《东莞市ZJ电子有限公司产品销售额及利润额专项审计报告》，认定ZJ公司2010年9月30日至2013年4月30日出口Holland Electronics,LLC公司产品的利润额实为738970. 06元。该获利金额远远低于原审原告起诉金额，也远远低于原审原告上诉金额。
不甘示弱，证据交锋！
针对我方补充的证据材料，原审原告意识到正义的天平逐渐向我方倾斜，为阻止这种情况发生，原审原告采取了各种方式进行阻击。
1、委托鉴定，涉案技术不为公众所知悉
针对我方提交的司法鉴定意见书，原审原告委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所，有针对性地进行鉴定，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具工信促司鉴中心[2 014]知鉴字第187号司法鉴定意见书，认定JX厂的作业指导书包含技术信息是属于不为公众所知悉的信息，构成技术秘密。因此，在本案中出现了两份截然相反的司法鉴定意见，且这两家司法鉴定中心都具有相当的影响力。
2、从客户联系人出发，欲证实ZJ公司客户来源非法
在二审中，原审被告申请潘小姐出庭作证，潘小姐陈述，其受HOLLAND公司委托，为其寻找代工厂，ZJ公司是通过她的介绍获得HOLLAND公司的订单。此外，潘小姐确认其曾在远东公司任职，任职期间认识了Holland公司的负责人，并联系了Holland的订单给JX厂和JX公司,自己负责联系和翻译。JX厂在庭上向潘小姐出示JX厂与Holland公司之间的往来邮件，用以证明JX厂方面的联系人为潘小姐。
3、审计报告拒不认可
对ZJ公司委托东莞市某会计师事务所作出的《东莞市ZJ电子有限公司产品销售额及利润额专项审计报告》，认定产品利润为产品销售利润一分摊至该产品的期间费用，实际上产品利润为738970. 06元。原审原告拒不认可，主张原审被告侵权所得远远超过审计报告所显示的结果，对于ZJ公司自行委托的审计报告的真实性、关联性、合法性均不确认。
结局意外，可圈可点！
本案二审法院，驳回原审原告、原审被告的上诉请求，维持原判。
在接受原审被告委托，代理本案二审时，我方综合评估了这个案件，认为争取胜诉还是有希望的。虽然我方接受委托时，已是二审程序，通过调取一审开庭笔录，发现在一审中，原审被告过多放弃了自己的诉讼权利，二审要扭转一审的局面，难度不小；为此，在接受委托后，我方组织多次讨论，积极调查取证，委托司法鉴定、损失评估，寻找ZJ公司客户信息、供应商信息合法来源的线索和渠道。
虽然我方的上诉请求没有被支持，但原审原告的上诉请求也没有被支持，在驳斥原审原告的上诉请求方面，也确实给原审原告造成了不小的压力；对于原审被告能在二审程序中，补充如此之多重量级的证据材料，完全超出了原审原告的预料；这也迫使原审原告使用各种手段对我方的新证据进行阻击，虽然在整个证据较量过程中，并不赞同某些方式。在客观事实与法律事实的区分上，尤其要注意客观事实并不是都将成为法律事实，只有有证据支持的客观事实才能转化为法律事实；同理，即使是法院最后认定的法律事实，也并非一定是客观事实。对此，在本案以及其他案件都应当有清醒的认识。
【办案心得】
1、客户名单如何才能认定为商业秘密？
以客户名单为例，独立的客户名称，并不能称其为商业秘密；这是因为，一般而言，所谓的客户均是市场上某一部门的运营主体，是面向社会公开营业或运作的，其名称或者字号无论如何均不是需要保密的信息，相反，任何一个市场主体，均希望自己的名称能够广为人知，从而具备所谓的“市场知名度”。 市场知名度和交易机会的获得密切相关，较高的知名度意味着较多的机会，而较多的机会则提高了交易成功的几率，从而为主体带来利润。
但作为商业秘密的客户名单，并不仅仅是客户名称的简单集合。名单中的成员，往往是权利人在长期经营过程中形成的较为稳定的交易对象，为了形成这种长期稳定的关系，权利人投入了大量且有效的时间以及精力，使得彼此之间的交易已形成了特定的模式，甚至成为了某种惯例；权利人对该对象的交易需求以及习惯自然就有着详细而充分的了解，此种了解并不是一个企业能够简单地从对方名称中就可以得到的。这样，看似简单的客户名单的背后，其实是一个复杂的信息综合体；同时，虽然名单仅仅只是信息综合体的符号或者索引，但正因为如此，企业必须对该名单进行保密。实践中，侵权人故意行为所指向的实质内容，也正是这个信息综合体，而不是简单的名称。此种行为自然是符合侵犯商业秘密行为构成要件的，也无法因记忆抗辩而免责。但是，如果被控侵权人所得到的信息并不包含上述信息综合体，或者被控侵权人获得上述信息综合体并不仅仅只是依靠客户名单。
本案中，关于Holland公司是否是原审原告商业秘密问题，我方认为，关键在于原审原告是否提交了与Holland公司有关的深度、综合信息。
原审原告为证明Holland公司为其客户，提供了大量的客户订单评审表、生产单、装箱单、出货编排表，但其中绝大多数证据材料与Holland公司没有关系，即使上述证据材料上显示有“Holland”字样，也不能认定Holland为原审原告的客户，理由是：
（1）大量的客户订单评审表、生产单、装箱单、出货编排表与Holland公司没有关系，如2001年的出货编排表、2004年的生产单、2008年的生产单均与Holland公司没有关系；在2010年的生产单只有3页生产单与Holland公司有关，其余均与Holland公司无关，在2010年的出货编排表中也没有显示有Holland公司。
（2）即使涉及到有“Holland”字样，但也难以证明原审原告与Holland公司存在长期稳定的交易，按照常规的交易惯例，通常需同时具备订单、生产单、出货单、装箱单、报关单、对账单、银行转账、发票等，而原审原告与Holland公司的交易中并不具有上述完整材料。
（3）在原审原告提交的少数与Holland公司有关的材料中，主要体现在2001年1月、2月、4月的客户订单评审表（总计4页），2001年7月、8月、9月、10月的生产单（总计6页），2004年3月、4月装箱单（总计10页），2010年4张生产单（总计4页），但这些客户订单评审表、生产单、装箱单在出货时间、产品型号、产品数量、客户型号、公司型号、产品颜色等均无法对应；且客户订单评审表并没有生产单、装箱单与之对应，不能证明有实际的生产和销售给Holland公司；同理，生产单也没有装箱单与之对应，更谈不上对账单和发票。
（4）原审原告主张自2001年起至2013年与Holland公司有长期稳定的业务往来，但提交的证据中只有2001年、2004年、2010年零星、散乱的证据材料（总计20页）显示有“Holland”字样，既然是长期稳定的客户，应该存在大量的交易往来，存在大量的往来单据，为何只能提供如此零散的证据材料，且这些证据材料根本无法对应。这一方面根本无法形成完整的交易链条，另一方面无法证实与Holland公司存在长期稳定的业务往来。
（5）原审原告为证明Holland公司为其客户，总共提交了110多页证据材料，但与Holland有关的仅仅只有20页，原审原告提交如此之多的与Holland公司无关的证据，其用意在混淆视听。
作为商业秘密保护所要求的客户信息，必须具备与客户存在长期、稳定的交易往来，必须具备客户名称以外的深度信息，原审原告主张Holland公司是其受商业秘密保护的客户，但根本无法提供证据证明与Holland公司存在长期稳定的业务往来，因此Holland公司并非原审原告公司长期稳定的客户。
2、员工个人“人格”对商业秘密认定的影响
知识、经验和技能等个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时不能使用，显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。
如果员工对在原单位工作实践中学习到的信息进行必要的抽象、归纳，从而转化为员工自己的一般知识、经验和技能，应当允许员工在新的岗位中运用，在商业秘密侵权案中，不构成侵占商业秘密的诉因，作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。
随着市场竞争的加剧，人员流动性也很强，如果职工离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。因此，客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采取不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
3、以竞争优势获取客户，客户信息来源是否合法？
本案中，ZJ公司获取Holland公司的信息有以下方式，我方认为通过这些方式获得客户信息，信息来源合法，理由是：
（1）一审中，ZJ公司代理人在庭上当庭进入Holland公司网页，明确显示Holland公司的联系方式，通过Holland公司在网上公开的信息完全可以与Holland公司取得联系。虽然单纯的客户名称并不能构成商业秘密上的客户信息，但通过Holland公司在网上公开的信息可以与Holland公司取得联系，并逐步开展业务往来。
（2）Holland公司通过独立第三方潘小姐介绍，而逐步与ZJ公司建立合作关系
潘小姐为香港某公司员工，于2006年离职，离职后，Holland公司请潘小姐介绍中国大陆的供应商；潘小姐后联系上ZJ公司，由Holland公司向ZJ公司提出产品要求，经Holland公司测试合格后，双方的业务逐步建立起来。刚开始的订单量也很少，在经过较长时间的磨合后，订单量才逐渐增多。由此可知，是Holland公司通过独立第三方潘小姐介绍而与ZJ公司建立合作关系，而非ZJ公司以不正当竞争的手段抢夺Holland公司业务。
（3）Holland公司自身可以证明其选择与ZJ公司合作，完全是因为ZJ公司更具有竞争优势，并未存在不正当竞争，原审原告生产能力不足是Holland公司未与原审原告继续合作的重要原因。
（4）从原审原告自身提交的证据材料可以看出，原审原告与Holland公司的业务往来并不是像原审原告所说的长期稳定，如果Holland公司是原审原告长期稳定的客户，从2001年至2013年均存在长期稳定的交易，原审原告应该很容易提交订单、生产单、出货单、装箱单、报关单、对账单、银行转账、发票等证据，但在十多年的交易往来中，原审原告仅能提供部分零散不完整的证据材料；即使是根据2001年至2010年10年间的交易往来，原审原告能够提供的交易往来记录也应该远远比原审原告在一审中提交的要丰富得多。由此可以反推Holland公司未与原审原告继续合作的原因在于原审原告竞争力不足，而非原审被告不正当竞争行为所致。
4、保密措施需满足什么样的条件，才能认定具有保密性？
保密性是商业秘密构成的必要条件之一，离开了保密性，商业秘密将无从认定；保密性主要通过保密措施来体现，也就是是否存在保密措施，以及保密措施是否合理。
（1）保密措施应当体现权利人有保密的主观愿望
保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成商业秘密所要求的保密措施。
竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须满足商业秘密构成的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成保密措施。
（2）保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图
商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。采取保密措施是相关信息能够作为商业秘密受到法律保护的必要条件。这种措施应当是技术信息的合法拥有者根据有关情况所采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密。即这种保密措施至少应当能够使对交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似结论。
（3）单纯的附随义务不能认定为保密措施
尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务。但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以负有合同法上的保密附随义务来判定对其主张的信息采取了保密措施。商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，并实施了客观的保密措施。派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。
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