【关键词】计算机软件著作权 陷阱取证合法性

　 【案号】(2005)高民终字第1263号(文书详情参照中国裁判文书网)

　 【导读】法律规定：证据必须符合三性，即“真实性、合法性、关联性”。只有符合法定三性，该证据才能作为认定案件事实的证据使用。在软件侵权纠纷中，原告通过合法的公证购买获取的证据能否作为判断依据?

　 【基本案情】澳龙枭公司未经北京网动公司许可，擅自复制、销售北京网动公司独立开发并登记著作权的“网动多媒体视频会议系统”侵犯了北京网动公司对该软件产品所享有的著作权，北京网动公司遂诉至法院，要求其承担民事赔偿责任。一审判决认定被告澳龙枭公司构成侵权，被告不服，认为原告通过公证购买侵权产品的方式获得侵权产品，实属引诱其经营，该证据不能作为证据使用，遂提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。

　 【争议焦点】
   该案争议焦点为原告陷阱取证是否合法?所得证据可否作为认定案件事实的证据使用?

　　针对该争议焦点，专业处理软件著作权案件的广东长昊律师事务所的首席法务官邱戈龙认为：在现代社会中，随着科技的飞速发展，民事侵权行为特别是软件侵权行为的隐蔽性及其对抗执法“技巧”在提高，如果权利人表明身份进行调查取证，往往发现不了侵权在有效证据，即便发现了也难以保存，因此民事诉讼中的陷阱取证应运而生。

　　在知识产权侵权案件中，原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据符合证据的合法性。因为侵权行为在取证前已经存在，侵权人的侵权服务对象是不特定的对象，没有取证人的行为仍然会存在。

　　但是陷阱取证必须把握的一个限度就是：在进行上述取证工作时没有采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内(亦即其原本就在制造和销售侵权产品，而不是本来不制造、销售侵权产品，仅仅是因为耐不住取证人所诱惑的交易的利润诱惑而临时起意进行侵权活动)，法院就应该认定这种取证的合法性。

　　最高人民法院关于《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

【关联阅读】软件著作权侵权损害数额计算
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。软件著作权权利人指控行为人侵犯其软件著作权并请求损害赔偿，需要对其诉求所依据的事实提供证据予以证明。根据法律的规定，商业秘密侵权损害赔偿额的确定方式主要有：一、权利人因侵权行为受到的损失额。时间期限从侵权人实施侵权行为时起至行为停止时止，注意因果关系的证明，即权利人销售量与侵权人侵权行为致销售量下降之间的因果关系。二、侵权人因侵权行为所获得的利润。在权利人损失无法计算时，可以通过侵权人销售侵权产品数量乘以销售价格计算。在很多时候，被告方是不愿意提供销售数据的，所以也很难获取证据。当权利人的损失数额与侵权人获利不一致时，适用较高的。三、参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额。在技术信息商业秘密案件中，技术信息可以通过许可使用的方式获取利益，可以根据被告实施侵权行为时间、范围等按照许可使用费计算标准进行计算。四、在前述方式无法确定赔偿额时，法官可以根据侵权行为的情节，在1万-100万元之间酌定合理的赔偿数额，即为法定赔偿。

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