【关键词】广告页面 反不正当竞争法

　 【案号】山东省高级人民法院 (2010)鲁民三终字第5-2号

　 【导读】利用技术手段使网络用户在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出侵权方的广告页面这种行为是否属于不正当竞争行为?互联网信息服务业务与网络接入服务不属于同一行业也会构成不正当竞争?带着疑问我们走进百度不正当竞争维权棱镜近距离观察这场法律游戏。

　 【基本案情】

　　原告百度公司诉称：原告是国内技术领先的中文搜索引擎制造商，原告拥有的www.baidu.com网站是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站和查询信息。原告经过调查了解到，被告奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司在青岛地区利用网通的互联网接入网络服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广宣传，使原告不能正常向互联网用户提供服务，导致了大量的网民误以为三被告实施的广告是原告故意设置的，极大的破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉，造成了网民和流量的大量流失。

　 【律师点评】广东长昊律师事务所邱戈龙律师认为本案处理逻辑为：一、本案被告是否实施了被指控的行为;二、如果实施了被指控行为，该行为是否构成不正当竞争。

　　(一)根据原告提供的相关证据可知，原告在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，但是在被告联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，联通青岛公司既没有证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，也没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给出合理解释。另外，被告奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍表明，其中关于广告强行弹出的介绍与原告百度公司公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务。因此可以认定被告实施了被指控的行为。

　　(二)《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)第五条至第十五条，对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于没有在具体条文中列举的行为，只有按照公认的商业道德和普遍认识能够认定违反该法第二条原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为。判断经营者的行为是否构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者;二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德;三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。

　　根据《反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。

　　其次，在市场竞争中存在商业联系的经营者，违反诚信原则和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害其他经营者合法权益的，可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，认定为不正当竞争。尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式有较大差异，但是从事互联网业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利。联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利。该行为既没有征得百度公司同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，损害了百度公司的合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。

　　本案最终判决被告不正当竞争行为成立，判令被告不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。

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