商业秘密律师_试论侵犯商业秘密罪主观方面的认定
长昊商业秘密律师
[摘 要] 自1997年刑法修订后，学者对于构成侵犯商业秘密主观方面的认定问题素存争议。本文拟从刑法的谦抑性、效益性、体系完整性、国内外立法比较等方面进行探析，认为侵犯商业秘密的主观方面只能为故意，不宜把过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪来处理。
[关键词] 商业秘密  主观方面  谦抑性
对侵犯商业秘密罪的主观方面的认定，刑法界主要有两种观点，即故意说与故意、过失兼有说。我国刑法第219条中规定，“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的， 以侵犯商业秘密论处。” 此处的“明知”即意指故意，学者们都持一致意见，关键在于如何理解这里的“应知”， 学者们的观点分歧较大。有的学者认为，“明知或应知”都是故意，而“应知” 则主要依据所查证的事实进行推知。较多的学者则坚持认为，“应知”是指行为人主观上出于过失。有的认为，“应知”是指行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密，或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下实施侵权行为时，却没认识到，符合疏忽大意的心理状态。
如果单纯从法条的规定来看，在“应知”的情况下构成犯罪主观上的确是过失。然而，“法律像人类创建的大多数制度一样也存在某些弊端”， 理论的探讨不应该停留在法律条文层面。长昊商业秘密律师以为，侵犯商业秘密罪罪过形式只能为故意，过失不构成犯罪。 理由如下所述。
一、处罚过失者的侵害行为，违背刑法的谦抑性、效益性原则 
所谓刑法的谦抑性，是指刑法之运用应局限其处罚范围与程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。有的学者对此作了进一步的阐述，认为谦抑性的刑法应具有以下特点:(1)反映社会上一般人的刑法调整要求。也就是说，只有社会上的一般人对某种危害行为有用刑法调整的愿望、需求，顺应这种要求制定的刑法才是合理的。(2)行为构成犯罪的应然性。即从价值判断层面看，只有行为具有严重程度的社会危害性时，才能发动刑法予以调整。(3)调整手段的不可替代性。理性的立法首先应考虑的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)对社会关系进行调整，刑罚只具有“最后”的价值意义只有没有替代方法的时候，才能考虑采用刑罚等。
二、过失者的侵害行为在伦理道德性方面可谴责性较弱
从有关过失犯罪的理论来看，现代各国刑法在具体犯罪的设立上多以处罚故意行为为原则，而以处罚过失行为为例外。侵犯商业秘密罪在内的知识产权犯罪属于典型的法定犯，在伦理道德上的可谴责性较弱。将知识视为私有财产的现代知识产权制度的建立原本是期望通过满足个体的利益需要进而鼓励知识创新，因此，这一制度的产生源于人类社会一种纯粹的功利需求，而与道德诉求无关。保护知识产权不属于伦理学中所谓的“第一原理” (如不可杀人，不可偷盗等)。国家之所以认为这种侵犯知识产权行为是犯罪，更多的是出于某种特定阶段国家政策的需要。因此，对于该类犯罪，行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。同时，由于过失行为不具有较强的刑事可罚性，径可作为一般侵权行为处理。其次，从分类上看，因刑法未对过失侵犯商业秘密罪的主体身份作出任何规定，故其应属于普通过失犯罪。 但是，根据过失犯罪的基本理论，普通过失犯罪都以日常生活为内容，存在于日常生活和社会交往活动中，行为人违反的是适用于一般人的普通注意义务，它们大多是与日常生活有关的社会共同生活准则。其刑事可罚性多在于这种对普通注意义务的违反， 存在明显的伦理道德上的可谴责性，如过失致人死亡罪、强奸罪等。而对于具有典型法定犯特点的侵犯商业秘密罪来说，显然不具备设立普通过失犯罪的刑事可罚性。
三、从立法体系而言，侵犯商业秘密罪在主观罪过方面应与其他侵犯知识产权犯罪协调一致
纵观现行刑法对破坏社会主义市场经济犯罪的规定，只有两条涉及过失犯罪的规定，即国有公司、企业、事业单位人员失职罪和出具证明文件重大失实罪，而这两罪都属于业务过失犯罪， 应对其实施刑事处罚的原因在于行为人在业务活动中对特别注意义务的违反。目前，包括中国在内的世界各国刑法中普通过失在过失犯罪总数中比重都逐渐缩小，这是立法趋势。再深入分析， 我国刑法第二百一十三条至第二百二十条是关于侵犯知识产权犯罪的规定，其中包括侵犯商标、专利以及商业秘密的犯罪，在这几种侵犯知识产权的犯罪中，有关商标、专利的犯罪都没有过失可以构成的规定。如果过失可以构成侵犯商业秘密罪，则扩大了刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围，并且直接导致了同样是知识产权犯罪，却在主观要件的规定方面存在不协调的情况。从实践中发生的侵犯专利、商标的情况来看，过失侵犯他人专利、商标的行为时有发生，但我国对此仅以民事法律进行救济，由于商标权、专利权取得要通过国家主管部门的审查并予以公告，人们对某件商标是否取得了注册商标权、某项发明创造是否被授予了专利权以及该权利的归属可从国家有关授予注册商标、专利权的公告中确知。而对某项商业秘密的权利归属，行为人一般不可能从公开渠道获悉。从这一角度考察，过失侵犯注册商标、专利权的行为在社会危害程度方面比过失侵犯商业秘密的行为更甚，但刑法并没有对此种形式的侵犯商标、专利的行为规定刑事责任。 既然如此，过失侵犯商业秘密的行为更不应该承担刑事责任。所以，假如过失侵犯商业秘密构成犯罪，其与有关专利、商标的犯罪在主观罪过方面将是不协调的。
四、从其他国家关于商业秘密犯罪的立法来看，大多限制过失形态的侵犯商业秘密罪
如德国《反不正当竞争法》第17条对侵犯商业秘密罪进行了规定： “(1)身为商业企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商事企业主，在雇佣关系存续期内擅自将由于雇佣关系而向其透露的或提供的商业秘密或经营秘密告知某人，应对此行为的实施人科以最高为3年之徒刑和罚款;(2)以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商事企业主而实施下列行为之一者同样受罚：由此可以将德国的侵犯商业秘密罪概括为“故意侵犯他人商业秘密的犯罪行为”， 与我国刑法的规定相比，犯罪的主观形态全部限在故意范围之内，而没有过失。日本虽然在《不正当竞争防止 法》中明确规定了过失侵犯商业秘密的刑事责任，但仅限于“重大过失”， 轻过失不在此限。之所以有此主观状态的要求，是因为商业秘密没有公示性，过度保密会危害情报交易的安全。根据我国台湾地区《公平交易法》第36条规定，“违反第十九条规定，经中央机关命其停止其行为而不停止者，处行为人2年以下有期徒刑，拘役或科或并科新台币50万元以下罚款。” 显然台湾地区所规定的侵犯商业秘密罪在主观方面一律是故意。我国学者中也 有类似观点，认为将过失作为侵犯商业秘密罪的主观心态，本身就已非常严厉，再不将其限定于重大过失，就更为严厉；“应知” 不能恰当地表达法律的本意，建议以后修改法律时，使用“因重大过失不知道”的表述方法。长昊商业秘密律师认为此种观点仍然不够明晰。 一来，此处的“重大过失”与“故意”无异；二来，目前我国立法倘若采用“重大过失”说，尚缺乏判断“重大过失”的具体的、 明确的标准，很难在司法实践中切实施行，没有什么实际意义。
    综上所述，如果从法理层面或立法的科学性、系统性等角度深入分析，再结合国外先进立法经验来审视，长昊商业秘密律师以为，侵犯商业秘密的主观方面只能为故意，不宜把过失侵犯商业秘密的行为当作犯罪来处理。