商业秘密律师网_关于侵犯商业秘密罪认定的几个问题
长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密权利不同于专利权，没有经过行政审查、公告等程序，权利具有主观性、不确定性·在侵犯商业秘密罪的立案中，为确认受害人持有信息“不为公众所知悉"，应要求其提供相应的“检索报告" ·同时，对有关知识产权“鉴定报告"的内容须进一步规范，排除对“不为公众所知悉"内容的鉴定·此外，在证据规则中，适用推定原则，赋予犯罪嫌疑人明确的举证责任，方可有效的保护商业秘密，维护公平竞争的市场秩序·
关键词：商业秘密检索报告鉴定报告证据推定
我国于四93年实施的《反不正当竞争法》把侵犯商业秘密列入了保护范围，为了加强对商业秘密的保护力度，1997年修订的《刑法》也规定了侵犯商业秘密罪。不过，与国外的商业秘密刑事保护相比，中国对于商业秘密的刑事保护则有些不正常之处。例如，美国自1996 年制定《反经济间谍法》以来，到2001年时仅发生过两起侵犯商业秘密的刑事案件，而且其中的一件还在上诉审中被推翻。而依据相关的资料，中国在2004年到2 5年，有关商业秘密的刑事立案共有7巧件，其中的70％涉及人才流动。
 一、商业秘密罪之立案条件
（一） 侵犯商业秘密罪，属于自诉案件
根据《最高人民法院、最高人民检察院等六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条，侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利的除外）应属于自诉案件，刑事诉讼制度把侵犯知识产权案件归为自诉案件有其合理性。
首先，知识产权与传统物权的区别。在独占性、专有性和排他性上，知识产权显然要弱于物权，受到“合理使用”、“法定许可使用”和 “强制许可使用”等制度的限制。
其次，侵犯商业秘密行为的特点。从侵犯商业秘密的行为方式来看，侵犯商业秘密行为表现为盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及与披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为密切结合的特点。
（二） 商业秘密权利人出具“检索报告"，作为案件立案或受理的前提
无论是商业秘密的刑事诉讼程序中还是民事诉讼程序，首先应当解决所涉俗息是否构成了商业秘密。由于诉讼程序打破了现行稳定的社会关系，对利害关系人的权利有很大的影响，因此在立案的过程中，要求受害人对其持有的主观认为存在的商业秘密权利出具一份相对客观认可的证据是一慎重之举。
有关实用新型专利权侵权诉讼中的规定，值得我们借鉴。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用氵去律问题的若干规定》第8条规定，提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，该检索报告的内容主要涉及是否发现导致实用新型专利丧失新颗性、创造性的技术文献。这一规定，主要是由于实用新型专利的审查不经过实质审查，申请人能较早地取得专利权。但由于未经过实质审查》就有可能使不符合专利新颖性、创造性的产品被授予苓利权，因此，为兼顾各方的利益，同时也为了保证法院对案件的审理，建立提供“检索报告”制度是必要的，也符合国际惯例。
同样，对于知识产权中的商业秘密的保护，也应当在建立公平、公正制度的基础上维护当事人的合法权益，特别是涉及刑事责任的追究。对商业秘密的“不为公众所知悉”，至少应通过具备一定条件的检索机构和具各检索知识的人员对此进行检索，只有那些在己有出版物中检索不到的技术才有可能被认为“不为公众所知悉”。：'
二 、商业秘密罪之“鉴定报告”
（一）“鉴定报告”的法律地位
长昊商业秘密律师认为，按照我国目前的法律，公权力机关或受害人提交的“鉴定报告"不具有当然优势证据的地位，主要有两方面的原因：
第一，“鉴定报告”的鉴定事项不属于司法鉴定的范围·第二，出具“鉴定报告”的鉴定机构的设立未经过司法行政机关的行政许可。有关司法鉴定机构的设立，是一种由司法行政机关作出的行政许可行为，由《行政许可法》调整，其他任何主体的许可都不具有法律效力。因而，目前的“鉴定报告”本质上是由专家出具的一种特殊的证人证言，英美法系称之为专家证言· ·
（二）“鉴定报告”的内容
鉴定结论是指由鉴定机构指派具有专门知i只和专门技能的人对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断·从而得出的能够证明案件事实的书面结论。嘅论是分析、鉴别还是判断手段的运用，都是在将鉴定材料与对比材料比较的基础上得出。因此，对于鉴定材料和对比材料，应当具有客观性和可掌控性，否则鉴定结论就失去了客观真实的前提。试问，没有列举的公众所知悉的情形还有哪些？关于这一点，鉴定人是无法掌控的，因而对“不为公众所知悉”内容的鉴定不符合客观规律，知识产权司法鉴定不应包括对所涉信息是否为公众所知悉进行鉴定。更重要的是，此“鉴定报告”也不符合刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准，从而使该内容的鉴定失去意义。
三、商业秘密罪之举证分配
如果不对“不为公众所知悉”内容进行鉴定，法院如何认定所涉信息是否“不为公众所知悉”呢？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》都有关于“推定”的规定，推定为推断的意思。推定、假定的事实，根据通常经验是应当存在的或者 很可能发生的，但要当事人提出证据或名由司氵去机关收集证据来证明，有时却很困难。解决这一问题切实可行的办法就是设置推定规则。推定包括法律推定和事实推定。
在诉讼实践中，推定作为一种技术性手段，在替代证据方面发挥着重要的作用，对当事人举证责任的分配具有重要影晌。但由于推定的事实并非就是客观存在的事实，应当允许当事人在有相反证据时 以推翻。如果犯罪嫌疑人能证明所涉信息、具有符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第2 款情行的，氵去院应即认定所涉信息为公众所知。
为此，在侵犯商业秘密罪的认定中，应充分尊重犯罪嫌疑人的举证权利，在当事人之间合理分配举证责任。
当然，在商业秘密罪的认定中，如何做到公平、公止，以维护竞争有序的市场经济，除了在立案中设立门槛，要求受害人提交由特定机构出具的“检索报告"，排除“鉴定报告"中对“不为公众所知悉"内容的鉴定外，应在知识产权司法鉴定制度的构建上进一步合理规范，同时，为防止受害人及侦察机关滥用刑事强制措施，还可考虑要求受害人提供财产担保等。
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