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商业秘密同一性鉴定
时间:2017-09-19 10:11 作者:邱戈龙 庄俊雄
在商业秘密纠纷案件中，同一性比对的司法鉴定一般包括两个部分：一个是争秘点与现有知识的同一性比对；一个是争秘点与原告所使用的技术或经营信息的同一性进行比对。虽然说司法鉴定机构应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，但受各种客观或主观因素的影响，同一鉴定机构并不一定会采用统一标准，做出绝对客观、公正的判断，而不同鉴定机构更是会得出不同的结论。
从利益驱动角度来讲，被告方总是希望系争秘点被检出，原告方或者控诉方总是希望系争秘点不能被检出；被告方总是希望系争秘点与其或者利害关系人所使用的技术不具有同一性甚至相似性，原告方则总是希望系争秘点被鉴定为与被告所使用技术具有同一性。而作为被委托方的司法鉴定机构也难免会受此影响。所以在实践中，常常有司法鉴定机构在进行检索或技术比对时，对上述两种同一性采取宽严不同的标准，从而使得司法鉴定丧失了应有的性和证明力。从公平的角度来看，两个环节的同一性比对应当是采用一样的标准，但是应然并非实然，在实践中当事人往往会利用这一点做文章，如果法院忽略了上述问题，则很可能做出不公正的判决。倘若寄希望于司法鉴定机构和当事人自觉维护公平正义，是并不符合人性的，维持秩序必须依赖于制度的保障，只有制度才可以更好地引导人们的行为。2013年正式施行的新民诉法明确规定了鉴定人的出庭义务，相较于之前，是一个很大的进步。鉴定人出庭，更有利于法官对于案件事实进行判断，而且也增大了鉴定人进行非客观鉴定的风险。法院在审理商业秘密纠纷案件时，应该特别注意司法鉴定机构有关两个同一性的比对，要依职权请鉴定人出庭并详细解释如何进行比对以及比对的标准问题。如此，便可更好地避免不公正判决的产生。另外，还有一个问题值得注意，那就是商业秘密纠纷案件中，两个同一性司法鉴定的顺序问题。从逻辑上来说，如果鉴定出是争秘点不具有非公知性，则不构成商业秘密，那么就不需要再比对争秘点原告所使用的技术或经营信息的同一性；如果是秘点原告所使用的技术或经营信息不具有同一性，则无需鉴定非公知性。那么，判断的先后是否有一个确定的顺序呢？就目前的情况来看，司法实践中并未有统一的做法。相类似地，专利纠纷案件中亦存在这一问题。法院是优先适用现有技术抗辩，还是优先对专利是否侵权进行判定，在实践中不同的法院在不同的判决中采取了不同的态度。
相对于专利侵权相同或者等同判断，商业秘密同一性判断更为困难。因为，专利权内容已经过专利代理人的严谨归纳总结，通过权利要求书、说明书、附图等书面记载，通常能清晰的确定权利边界。商业秘密的载体可能是一份图纸、一份合同甚至一段二进制代码，商业秘密密点的描述，往往由被害人或者律师自行归纳，难以确定权利边界、甚至难以理解内容。在判断是否构成实质相同时，不同的鉴定人得出相反结论的情形并不鲜见，从而出现两份结论相反的司法鉴定意见。此时，法官不能仅凭一方为公诉机关委托鉴定、一方为犯罪嫌疑人委托鉴定而认为两者证据效力存在差异，应综合考虑两份司法鉴定意见的鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定程序等因素，或者借助技术专家、另行委托鉴定、出庭接受质询等方式对所涉技术争议问题进行慎重分析判断。
需要强调的是，司法鉴定机构对商业秘密同一性的判断结论除了“相同”、“实质相同”、“不相同”之外，还有可能作出“无法比较”的结论。当鉴定结论为同一性无法比较时，检方仍然没有证据证明犯罪嫌疑人侵犯了被害人的商业秘密，因而不得以此作为定罪证据。
从利益驱动角度来讲，被告方总是希望系争秘点被检出，原告方或者控诉方总是希望系争秘点不能被检出；被告方总是希望系争秘点与其或者利害关系人所使用的技术不具有同一性甚至相似性，原告方则总是希望系争秘点被鉴定为与被告所使用技术具有同一性。而作为被委托方的司法鉴定机构也难免会受此影响。所以在实践中，常常有司法鉴定机构在进行检索或技术比对时，对上述两种同一性采取宽严不同的标准，从而使得司法鉴定丧失了应有的性和证明力。从公平的角度来看，两个环节的同一性比对应当是采用一样的标准，但是应然并非实然，在实践中当事人往往会利用这一点做文章，如果法院忽略了上述问题，则很可能做出不公正的判决。倘若寄希望于司法鉴定机构和当事人自觉维护公平正义，是并不符合人性的，维持秩序必须依赖于制度的保障，只有制度才可以更好地引导人们的行为。2013年正式施行的新民诉法明确规定了鉴定人的出庭义务，相较于之前，是一个很大的进步。鉴定人出庭，更有利于法官对于案件事实进行判断，而且也增大了鉴定人进行非客观鉴定的风险。法院在审理商业秘密纠纷案件时，应该特别注意司法鉴定机构有关两个同一性的比对，要依职权请鉴定人出庭并详细解释如何进行比对以及比对的标准问题。如此，便可更好地避免不公正判决的产生。另外，还有一个问题值得注意，那就是商业秘密纠纷案件中，两个同一性司法鉴定的顺序问题。从逻辑上来说，如果鉴定出是争秘点不具有非公知性，则不构成商业秘密，那么就不需要再比对争秘点原告所使用的技术或经营信息的同一性；如果是秘点原告所使用的技术或经营信息不具有同一性，则无需鉴定非公知性。那么，判断的先后是否有一个确定的顺序呢？就目前的情况来看，司法实践中并未有统一的做法。相类似地，专利纠纷案件中亦存在这一问题。法院是优先适用现有技术抗辩，还是优先对专利是否侵权进行判定，在实践中不同的法院在不同的判决中采取了不同的态度。
在技术信息或者经营信息具有秘密性、实用性、经济性的前提下，即被害人拥有商业秘密的前提下，就需要对犯罪嫌疑人的涉案信息进行对比，判断两者是否具有同一性，即两者是否相同或者实质相同。
相对于专利侵权相同或者等同判断，商业秘密同一性判断更为困难。因为，专利权内容已经过专利代理人的严谨归纳总结，通过权利要求书、说明书、附图等书面记载，通常能清晰的确定权利边界。商业秘密的载体可能是一份图纸、一份合同甚至一段二进制代码，商业秘密密点的描述，往往由被害人或者律师自行归纳，难以确定权利边界、甚至难以理解内容。在判断是否构成实质相同时，不同的鉴定人得出相反结论的情形并不鲜见，从而出现两份结论相反的司法鉴定意见。此时，法官不能仅凭一方为公诉机关委托鉴定、一方为犯罪嫌疑人委托鉴定而认为两者证据效力存在差异，应综合考虑两份司法鉴定意见的鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定程序等因素，或者借助技术专家、另行委托鉴定、出庭接受质询等方式对所涉技术争议问题进行慎重分析判断。
需要强调的是，司法鉴定机构对商业秘密同一性的判断结论除了“相同”、“实质相同”、“不相同”之外，还有可能作出“无法比较”的结论。当鉴定结论为同一性无法比较时，检方仍然没有证据证明犯罪嫌疑人侵犯了被害人的商业秘密，因而不得以此作为定罪证据。
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