我国企业商业秘密要加强自我防范措施
长昊商业秘密律师
 
关键词：商业秘密、保密措施、竞业禁止
一、商业秘密的概念
美国《侵权行为法重述》对商业秘密的定义为：“商业秘密指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比，处于更有利的地位。它可以是某一化合物的配方，一道制造、处理、储存材料的程序，一部机器或者其它设计的图形，或者顾客名单......”而随后的《统一商业秘密法》对商业秘密所确定的范围较之于前者更为广泛，其将商业秘密定义为：“包括公式、图样、方法、汇编、装置、技巧、工序的各种信息。这种信息应具有以下特征：可以单独为持有者创造出实际的或潜在的经济价值，而且该信息尚未被大众所知悉，也未被他人以正当方法所确知；持有者在合理状态下，已经尽到维护其秘密的努力。”《Trips协议》第39条认为，凡是“未披露的信息”需具备三个条件：第一，它是一般人不可能轻易得到的；第二，它有商业价值；第三，权利人为它的保密采取了具体措施。世界知识产权组织1996年制定的《反不正当竞争示范法》第6条规定，作为商业秘密的信息是：作为一个整体或作为其部分的确切构造或组合，它未被从事该信息工作领域内的一般人所知悉；由于秘密而有价值；权利人根据情况采取了合理措施以保护其秘密。这种看法现在已经被普遍接受。根据我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。某些在研发后期的技术成果，离成功仅仅一步之遥，这时如果被窃取（实际生活中，在技术开发即将成功时核心技术被窃取的事情时有发生），对技术开发者就非常不利。因此，商业秘密的保护对企业来说至关重要。
二、商业秘密保护面临的严峻形势
商业秘密逐渐成为继专利、商标、版权之后的第四大知识产权内容[4]。在近年的国际许可证贸易中，商业秘密合同约占三分之一，其余的三分之二合同中也有相当一部分包含有商业秘密的转让或许可。就我国而言，商业秘密侵权问题日益严重。在《反不正当竞争法》实施的最初四年，工商部门查处相关案件820件。之所以有如此之多的商业秘密侵权行为发生，是因为：商业秘密保护与专利保护相比难度更大一些；商业秘密保护的立法和实践与其他知识产权保护相比更欠缺一些；企业、科研单位对技术成果的自我保护意识较差；社会上已经出现了受人委托专门窃取他人商业秘密的商业间谍；员工跳槽引起的商业秘密侵权事件防不胜防；商业秘密开发的巨大成本和侵权的巨大收益导致一些企业铤而走险。
三、企业可采取的自我防范措施
商业秘密最重要的要求之一就是必须有合理的保密措施来表明当事人具有保密意图。但这一要求有很强的主观性。我国发生的很多商业秘密侵权案件反映出许多主张自己商业秘密被侵犯的人，实际上并未对商业秘密采取合理的保密措施，因而经常败诉。对于“保密意图”的推断，西方国家大致采取如下的两种标准：其一，凡是能够增强信息所有人竞争地位的信息即构成对信息所有人的保密利益，对于此类信息，只要其所有人没有做出相反的意思表示，便可以推定信息所有人有保密意图；其二，所有人必须采取了合理的保密措施才可以如此推定。在实践中，国外一些大企业一般通过以下措施来保护商业秘密，我国企业对此可以适当借鉴。
（一）雇主所采取的保密措施。在硬件措施上，应对保密文件上锁；将使用商业秘密的地方同没有使用的地方隔离开来，使用商业秘密的场所必须有一定的保安措施；必要时要展示假的内容；含有商业秘密的电脑终端机硬盘应有专门标示。在软件措施上，要求完成公司所有保密程序的特定监视人必须首先确定哪些是商业秘密，其次应该清楚那些是公司的核心技术，而且还应精通相关的法律知识。
（二）对雇员的要求。一般情况下，企业在录用雇员时会与雇员签订保密协议，对其强调商业秘密的存在，将属于商业秘密的特定信息告知雇员，在雇员离职时还要向其强调保密义务。除此之外，企业对雇员的著作和演讲是否含有商业秘密要进行检查；要求雇员以商业秘密手册的形式记录公司的商业秘密政策；尽量将商业秘密分为数部分而不让一个雇员知悉全部的内容。
（三）对公司以外的人要认真防范。企业一般限制无关人员进入商业秘密的使用场所，并要求所有出入秘密场所的人员必须进行登记；尽量限制外来人员特别是外国人参观厂房和机器并禁止拍照；与第三人交易时要签订保密协议。
（四）对商业秘密本身所应采取的保密措施。企业一般要求储存商业秘密的软件应当设定密码并经常更换；在传送商业秘密过程中如果容易泄密时，应当改变传送的频率；含有商业秘密的垃圾应当销毁，以防止竞争者获取商业秘密；确认专利申请书的内容不包含商业秘密。
四、商业秘密侵权的法律救济途径
（一）对商业秘密的民事保护。我国《合同法》第六十条规定了当事人的保密义务。作为附随义务之一，违反这种义务时一般不能成立独立的违约之诉也不能成立独立的合同抗辩权。但由于合同法对于构成一般侵权行为的要求更加严格，因此，商业秘密权利人至多只能要求违反合同义务的一方承担缔约过失责任，使其赔偿权利人的信赖利益的损失。为了更好地维护自己的利益，合同当事人实际上对保密条款都有明确的规定，如保密期限、范围、使用方式、泄密责任、后续成果的归属等，因而实际生活中的保密条款多为主合同义务，而非附随义务。由于受让方总是力求获得较多的秘密情报，而许可方则担心因谈判失败而泄密，而一旦泄密所造成的损失往往是不可逆转的，商业秘密的市场价值也会一落千丈。所以在许可合同的谈判过程中，不仅受让方要注意保密，许可方更要注意保密。我国《劳动法》第二十二条也规定，雇员如果违反劳动合同约定的保密条款，将承担相应的法律责任。在英美法系国家，还根据默示合同理论来处理这类问题，法庭须查明商业秘密确实存在，并且当事人之间有秘密联系。
我国《反不正当竞争法》第十条规定了以不正当手段侵犯商业秘密的三种情形。第一，以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；第三，第三人明知或应知道他人有违反约定或权利人的要求而披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。关于“不正当手段”，美国理论界认为，只要没有耗费必要的时间和金钱而获取知识就构成不正当手段（除非权利人自愿泄漏）；法国理论界认为，有关行为只要违背了诚实信用原则就是不正当的；德国理论界则认为，只有违反公序良俗原则的才能成立不正当手段。虽然各国所采取的判断依据有所差别，但均认为商业秘密是一种财产权利，且善意取得和反向工程不构成侵犯。
我国新修订的《公司法》第一百四十九条对竞业禁止进行了明确规定：“禁止高管泄露商业秘密，未经许可不得从事同种营业”。如果公司的高层管理人员违反了这一忠实义务，那么公司有权行使归入权。但我国对竞业禁止的规定仍是不完全的。因为竞业禁止是对劳动者劳动权和自由择业权的一种限制，所以首先必须对雇员进行合理的补偿，这是法律对利益平衡的必然考量。德国商法就规定，被禁止竞业的人在竞业限制的有效期内，每一年度获得的补偿不低于他在工作期间最后一年报酬的一半；对竞业禁止必须予以限制，它只能适用于一定的期限和一定的地域，并且只限于与商业秘密有关的行业。在这个问题上有两个相互冲突的价值取向：择业自由和权利保护，任何一种都不应该偏废。相对于德国等国对这一问题的规定，我国的规定则显得过于简略，实际上会导致劳动者的就业选择权受到过分限制，这应该是一个值得重视的问题。
当发生民事上的违约或侵权时，在我国可以主张损害赔偿、停止侵权等，并且一般不公开审判。在此方面，美国有禁令救济制度。禁令救济分为诉前禁令和永久禁令，前者类似于我国的诉前财产保全，是为了防止危害的扩大及避免不可挽回的损失；后者主要是消除所谓“领先时间”，即原告能维持其竞争优势的“领先时间”。如果当事人违反禁令，就构成了藐视法庭罪。在我国，无法像美国法院那样通过发布永久禁令来禁止被告披露或使用原告的商业秘密，在赔偿上，也只有补偿性赔偿而没有惩罚性赔偿，因此，被告侵权所付出的代价远比其获得的利益要小，这也诱使许多人铤而走险，使商业秘密的保护形势更为严峻。
（二）行政责任在商业秘密侵权救济中必不可少。根据美国反不正当竞争法的规定，行为人侵犯他人商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，并根据情节处以1万美元以上20万美元以下的罚款；对此处理不服的，可以提起行政诉讼。但在我国更为突出的问题是政府主管部门的保密义务。因为不少产品尤其是药品、农用化工产品在上市之前，必须经政府主管部门批准，并需向主管部门提交化学配方及有关数据资料（其中多数属于商业秘密），这就产生了负责审批的政府主管部门及有关受委托的技术鉴定部门对企业提交的商业秘密承担保密义务的问题。《Trips协议》第39条要求各成员必须保护向政府主管部门提交的商业秘密，以免这些智力成果流入公有领域而损害权利人的合法权益。我国现在已经成为WTO的成员国，政府有关部门应该切实履行这一义务。
（三）对商业秘密的刑事保护。我国《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，并列举了侵犯商业秘密的具体情形。这种刑法保护甚至早于民法保护的情况是典型的依刑法产生民事权利，这种保护力度对侵犯商业秘密的行为无疑有很强的震慑作用。但应注意的是，《刑法》第一百六十五条所规定的非法经营同类营业罪，该罪将主体限于国有公司、企业的董事、经理，是计划经济影响的产物，没有对非国有企业进行同等保护，因此应该将其主体放宽，以便更好地打击那些高级职员窃取原企业商业秘密并另立门户的行为。
 
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