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侵犯商业秘密罪的定罪标准
时间:2017-12-02 19:02 作者:admin
根据《刑法》第219 条的规定,“是否造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪与非罪的界限。根据最高人民检察院、公安部联合做出的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65 条的规定,“重大损失”是指给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50 万元以上或者致使权利人破产或者造成其他严重后果。然而, 在当前司法实践中, 人们面临的棘手问题就是如何计算直接经济损失, 对此《刑法》及司法解释没有明确, 学术界的观点也不尽相同, 归纳起来主要有三种观点。第一种观点认为, 在计算权利人所受损失时, 应考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量。第二种观点认为, 计算权利人遭受的直接损失, 应以商业秘密是否为侵犯人公开为标准, 如已公开, 其损失等于商业秘密本身所蕴涵的价值加上其预期所得利益, 再减去利用该秘密所获之利益; 如未公开, 则其损失等于侵权人侵权所得。第三种观点认为, 直接损失的计算应区分以下几种情况, 即以权利人因侵权行为遭受损失为依据, 以侵权人因侵权行为获得利益为依据,以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为依据,但也包括丧失竞争优势、竞争能力、竞争资格等。
上述三种观点都有一定的合理之处。笔者认为,在计算权利人因侵犯商业秘密行为而遭受的直接损失时, 应考虑以下几个因素。
1.“直接经济损失”应是多层次、多因素的, 即侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失应是多层次、多因素的。
商业秘密作为一种无形资产, 其自身的特点决定了侵犯商业秘密造成的损失与侵犯具体财物造成的损失不同。财物遭到盗窃或毁坏, 权利人就丧失了对其财物的所有权; 商业秘密受到侵犯后, 权利人虽仍拥有商业秘密, 但却失去了对商业秘密的独占性,失去了市场竞争优势和一定的商业利益, 因此, 侵犯具体财物造成的直接经济损失是单一的, 即财物本身的价值, 而侵犯商业秘密造成的直接经济损失则是综合的, 多层次、多方面的。这种直接经济损失包含以下两个方面的内容:
(1) 商业秘密本身所蕴涵的财产价值。商业秘密是权利人通过付出智力劳动和商业努力而取得的技术信息和经营信息, 凝结着权利人大量的人、财、物投入。行为人侵犯他人商业秘密的行为给权利人造成的直接经济损失首先是商业秘密本身所蕴涵的财产价值, 主要是指权利人为获取这种体现竞争优势的商业秘密的研制、开发所投入的成本, 包括投入的资金、人员、时间之价值, 或者是该商业秘密的现行市价, 或者是该商业秘密实施许可的合理使用费数额等。
(2) 给权利人造成的商业利益的损失。商业秘密是能给权利人带来竞争优势、贸易机会等经济利益的技术信息和经营信息, 披露、使用他人的商业秘密还会给权利人造成商业利益的损失。这种损失, 一方面是现实的财产损失。主要指权利人的产品在市场所占份额的减少, 产品价格的降低, 产品销售量的减少以及权利人本身收入的减少等等。计算时应当考虑权利人使用相同的生产能力, 在商业秘密被侵犯之前所能获得的经济利益及商业秘密被侵犯之后所能获得的经济利益二者之间的差距, 从而计算出权利人的损失。另一方面的损失是指权利人未来的竞争优势的损失。主要指权利人预期收益的损失、减少。计算时应当综合考虑该商业秘密可利用周期(次数、年限)、权利人因使用该商业秘密所取得的高于未使用时的收益以及权利人因使用该商业秘密已经取得的利益等因素后加以确定。
当然, 在实践中, 上述某些损失有时确实难以计算, 根据我国《反不正当竞争法》第20 条的规定, 被侵害的权利人的损失难以计算的, 其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此, 我们可以推论, 衡量行为人侵犯他人商业秘密的行为是否造成重大损失从而构成犯罪时, 也可以从侵权人的非法所得加以考虑。计算时, 应比较侵权人在相同的生产能力下使用和未使用该商业秘密所能得到的经济利益加以确定。
2.不同性质的侵犯商业秘密行为, 对其造成的损失计算方法应有不同。
由于我国《刑法》第219 条实际上是将窃取商业秘密、泄露商业秘密、侵占商业秘密、以其他不正当手段获取商业秘密等不同性质、不同社会危害程度的行为都归入侵犯商业秘密罪一个罪名, 本身有悖于“罪责刑相均衡”的原则。因此, 在不修改刑法第219 条的前提下, 笔者认为应通过司法解释的方式,规定对不同性质的侵犯商业秘密行为给权利人所造成的直接损失应采用不同的标准, 具体方法如下: 一是对于行为人实施了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密行为的, 应以商业秘密本身所蕴涵的价值来计算; 二是对于行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求向社会公众披露他人商业秘密行为的, 应以商业秘密本身所蕴涵的价值与未来竞争优势损失的价值之和来计算; 三是对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求使用他人商业秘密行为的, 应以权利人的现实财产损失与未来竞争优势损失的价值之和, 或者以侵权人的非法所得来计算; 四是对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求允许他人使用权利人的商业秘密行为的, 应以商业秘密本身所蕴涵的价值来计算;五是对于行为人实施了披露、使用、允许他人使用以盗窃等非法获取的他人商业秘密行为的, 应以行为人的数种具体行为的损失价值之和为基础, 以不重复计算同项内容为原则来计算。
基于上述观点分析前述案例, 笔者认为: 第一,本案涉嫌商业秘密的原告公司资料中只有第三部分即产品报价和客户名单属于商业秘密。第一部分因原告公司制作的大部分图像产品已经出售且该信息能够轻易地为内行人通过反向工程破解, 不再具有秘密性; 第二部分资料因是从公开渠道收集的, 根本不具有秘密性。故这两部分均不属于商业秘密。第二, 本案犯罪嫌疑人实施的是窃取并使用他人商业秘密的行为, 因此权利人的直接经济损失应以商业秘密本身所蕴涵的价值(或商业秘密的现行市价) 和权利人的现实财产损失及未来竞争优势损失的价值(或犯罪嫌疑人的非法所得数额) 之和来计算。但本案中, 原告公司资料的研制、开发成本以及权利人的现实与未来的损失均无法确定, 122 万的估价是全部资料的现行市价, 非法经营额只有30 万元, 非法获利额则更少, 显然没有达到“重大损失”的证据标准。故笔者认为, 依现有的证据, 杜、金二人的行为不能认定为侵犯商业秘密罪。
上述三种观点都有一定的合理之处。笔者认为,在计算权利人因侵犯商业秘密行为而遭受的直接损失时, 应考虑以下几个因素。
1.“直接经济损失”应是多层次、多因素的, 即侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失应是多层次、多因素的。
商业秘密作为一种无形资产, 其自身的特点决定了侵犯商业秘密造成的损失与侵犯具体财物造成的损失不同。财物遭到盗窃或毁坏, 权利人就丧失了对其财物的所有权; 商业秘密受到侵犯后, 权利人虽仍拥有商业秘密, 但却失去了对商业秘密的独占性,失去了市场竞争优势和一定的商业利益, 因此, 侵犯具体财物造成的直接经济损失是单一的, 即财物本身的价值, 而侵犯商业秘密造成的直接经济损失则是综合的, 多层次、多方面的。这种直接经济损失包含以下两个方面的内容:
(1) 商业秘密本身所蕴涵的财产价值。商业秘密是权利人通过付出智力劳动和商业努力而取得的技术信息和经营信息, 凝结着权利人大量的人、财、物投入。行为人侵犯他人商业秘密的行为给权利人造成的直接经济损失首先是商业秘密本身所蕴涵的财产价值, 主要是指权利人为获取这种体现竞争优势的商业秘密的研制、开发所投入的成本, 包括投入的资金、人员、时间之价值, 或者是该商业秘密的现行市价, 或者是该商业秘密实施许可的合理使用费数额等。
(2) 给权利人造成的商业利益的损失。商业秘密是能给权利人带来竞争优势、贸易机会等经济利益的技术信息和经营信息, 披露、使用他人的商业秘密还会给权利人造成商业利益的损失。这种损失, 一方面是现实的财产损失。主要指权利人的产品在市场所占份额的减少, 产品价格的降低, 产品销售量的减少以及权利人本身收入的减少等等。计算时应当考虑权利人使用相同的生产能力, 在商业秘密被侵犯之前所能获得的经济利益及商业秘密被侵犯之后所能获得的经济利益二者之间的差距, 从而计算出权利人的损失。另一方面的损失是指权利人未来的竞争优势的损失。主要指权利人预期收益的损失、减少。计算时应当综合考虑该商业秘密可利用周期(次数、年限)、权利人因使用该商业秘密所取得的高于未使用时的收益以及权利人因使用该商业秘密已经取得的利益等因素后加以确定。
当然, 在实践中, 上述某些损失有时确实难以计算, 根据我国《反不正当竞争法》第20 条的规定, 被侵害的权利人的损失难以计算的, 其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此, 我们可以推论, 衡量行为人侵犯他人商业秘密的行为是否造成重大损失从而构成犯罪时, 也可以从侵权人的非法所得加以考虑。计算时, 应比较侵权人在相同的生产能力下使用和未使用该商业秘密所能得到的经济利益加以确定。
2.不同性质的侵犯商业秘密行为, 对其造成的损失计算方法应有不同。
由于我国《刑法》第219 条实际上是将窃取商业秘密、泄露商业秘密、侵占商业秘密、以其他不正当手段获取商业秘密等不同性质、不同社会危害程度的行为都归入侵犯商业秘密罪一个罪名, 本身有悖于“罪责刑相均衡”的原则。因此, 在不修改刑法第219 条的前提下, 笔者认为应通过司法解释的方式,规定对不同性质的侵犯商业秘密行为给权利人所造成的直接损失应采用不同的标准, 具体方法如下: 一是对于行为人实施了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密行为的, 应以商业秘密本身所蕴涵的价值来计算; 二是对于行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求向社会公众披露他人商业秘密行为的, 应以商业秘密本身所蕴涵的价值与未来竞争优势损失的价值之和来计算; 三是对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求使用他人商业秘密行为的, 应以权利人的现实财产损失与未来竞争优势损失的价值之和, 或者以侵权人的非法所得来计算; 四是对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求允许他人使用权利人的商业秘密行为的, 应以商业秘密本身所蕴涵的价值来计算;五是对于行为人实施了披露、使用、允许他人使用以盗窃等非法获取的他人商业秘密行为的, 应以行为人的数种具体行为的损失价值之和为基础, 以不重复计算同项内容为原则来计算。
基于上述观点分析前述案例, 笔者认为: 第一,本案涉嫌商业秘密的原告公司资料中只有第三部分即产品报价和客户名单属于商业秘密。第一部分因原告公司制作的大部分图像产品已经出售且该信息能够轻易地为内行人通过反向工程破解, 不再具有秘密性; 第二部分资料因是从公开渠道收集的, 根本不具有秘密性。故这两部分均不属于商业秘密。第二, 本案犯罪嫌疑人实施的是窃取并使用他人商业秘密的行为, 因此权利人的直接经济损失应以商业秘密本身所蕴涵的价值(或商业秘密的现行市价) 和权利人的现实财产损失及未来竞争优势损失的价值(或犯罪嫌疑人的非法所得数额) 之和来计算。但本案中, 原告公司资料的研制、开发成本以及权利人的现实与未来的损失均无法确定, 122 万的估价是全部资料的现行市价, 非法经营额只有30 万元, 非法获利额则更少, 显然没有达到“重大损失”的证据标准。故笔者认为, 依现有的证据, 杜、金二人的行为不能认定为侵犯商业秘密罪。
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